知识产权犯罪行为在网络上的蔓延，已经引起了各国的重视，各国纷纷从立法、司法行政等方面全方位地寻求应对措施，准备掀起一场轰轰烈烈的网上反盗版、反假冒运动。

　　但制止知识产权犯罪，不是单个国家的问题，而是国际社会共同的目标;打击知识产权犯罪，也不仅仅是法律制度的任务，而是社会各项制度综合治理的对象。值得一提的是美国的做法具有积极的意义，对我国网络上知识产权的刑法保护有相当的启发作用。

　　一、立法方面

　　1997年，美国制定了《禁止电子盗窃法案》(No Electronic Theft Act ，即 NET)，专门对付网络上日益疯狂的知识产权犯罪。它的第一个利器是将非营利性的盗版、发行有版权作品的行为，纳入刑事处罚的范围。NET里把营利目的的行为和非营利的行为分别量刑。

　　针对非营利性的犯罪，每件作品被复制、传播10件次以上，零售价值达2500美元以上的，判处3年以下监禁或罚金，或两者并处;如果是累犯或连续犯，判处6年以下监禁或罚金，或两者并处;对每件作品复制、传播1件次以上，零售价值在1000美元以下的，判处1年以下监禁或罚金，或两者并处。这样，那些虽未从中获取利益、但已经严重损害了知识产权、造成了重大损失的侵权行为，不能再游离于刑罚的制裁之外，必须接受刑法的统一规范。

　　第二个利器是着重保护唱片和录像，未经许可对现场音乐表演的声音或声音、图像的结合进行录制，或复制这种录制品是违法行为;而发行或许诺发行、销售或许诺销售、5出租或许诺出租、交易或许诺交易上述录制品或复制品，将判处5年以下监禁或罚金，或两者并处;如果是累犯或连续犯，判处10年以下监禁或罚金，或两者并处。NET里的第三个利器是加重对假冒商品、服务犯罪的处罚。

　　表现之一是提高刑期和罚金额,故意在商品、服务上使用假冒标识或买卖、试图买卖使用假冒标识的商品、服务的，个人最高会判处10年监禁或200万美元的罚金，或两者并处;如果是法人，最高将会被判处500万美元的罚金。

　　表现之二是适用犯罪人主观上的无过错原则，指无论行为人是否知晓商标的注册情况，只要在商品、服务上擅自使用与他人注册商标相同或类似的标识，并带来混淆、误认和欺诈的行为，都是假冒行为，属于知识产权犯罪。最后一个加重措施体现在被告在被以交易假冒商品、服务起诉后，负有举证的责任，否则，指控事实成立，其将负刑事责任。

　　我国目前还没有专门针对网络上知识产权犯罪的刑事立法，现有的只是1997年修订后刑法中的侵犯知识产权罪的条款。虽然这些条款代表着我国保护知识产权历程上的重大进步，为打击知识产权犯罪发挥了一定的作用，但在互联网迅猛发展的形势下，条款中的某些规定逐渐显现出不合时宜和无能为力。

　　刑法第217条的“侵犯著作权罪”仍旧要求以营利目的为特定主观要件，未规范非营利的侵犯著作权的行为。第213条“假冒注册商标罪”中规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的……”从中可以看出该犯罪构成的客观方面过于狭窄，应该把“在同一种商品上使用与注册商标近似的商标、在类似商品上使用与注册商标相同的商标、在类似商品上使用与注册商标近似的商标，情节严重的”行为涵盖进来，才能实现对商标权人的全面保护;再看该罪的主观方面，只能是出于故意。

　　如果行为人确实不知道某一商标已经被商标局核准注册，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，就不构成犯罪。6第218条“销售侵权复制品罪”也存在同样的问题，明知销售的是侵权复制品的，才构成此罪。而要证明这种主观故意或明知是非常困难的。这样主观上不明知或非营利的行为给商标权、著作权人造成了难以估计的损失，行为人也不会受到刑事处罚，最多承担民事侵权的赔偿责任，这种态度与美国的立法态度尚有一定距离。

　　此外，我国现有的刑法保护还没有扩大到许诺销售、许诺发行、许诺出租等阶段，这可能与我国对权利人的相关许诺专有权承认滞后有关。可喜的是今年8月修订出台的《专利法》中已经明确了专利权人有权禁止未经许可的许诺销售，许诺销售的专有权地位得以确立。有了这个好的开端，将来未经许可的许诺销售、许诺发行、许诺出租等行为，不仅是侵犯知识产权的侵权行为，情节严重的，还应该是侵犯知识产权的犯罪行为。

　　二、司法方面

　　要想惩治网上知识产权犯罪，法律准确、高效的实施非常关键。发达国家如美国、欧盟等正在把工作的重心从知识产权立法转向建立有效的法律实施机制，即有效的司法机制上来。当前最迫切要解决的是司法管辖的难题，理论上有学者提出“管辖权相对论”，它的内容包括：

　　第一、网络空间应该作为一个新的管辖区域存在，象公海、国际海底区域、南极洲一样，应在此区域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。

　　第二、任何国家都可以管辖、并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，前提和标准是该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式。

　　第三、网络空间的争端当事人可以通过网络法庭进行裁判，该判决可以通过网络手段予以执行。7

　　上述规定是试图通过技术的手段来解决网络带来的司法困境，从长远来看是有积极意义的，但在目前的传统法律框架里，其执行是有困难的。

　　尽管司法实践中有适用该理论的例子，但也有被拒绝适用的情况。在美国，MARITS公司诉CYBERGOLD公司案、INSET公司诉INSTRUCTION公司案中，被告的行为都发生在网络上，原告认为该行为被自己所在区域的网络接收到，所以自己所在区域的法院应有权管辖。法院依据上述第二项内容，完全支持原告的请求，任何人、任何活动只要通过网站与主权国家或某一地区控制的网络发生联系或接触，就可以构成充分的管辖理由。

　　与此相反，在案情相似的MCDONOUGH诉FALLON、BENSUSUAN诉KING案件中，法官完全摒弃了“网络接触”的说法，认为这种缺乏足够联系的管辖会削弱当前的管辖权要件，不能适用在司法过程中。即使在行政执法中，管辖权相对理论也不能成功地实施。美国海关已经放弃网络交易商品的价值申报，银行和安全部门发现把当地的法律规则适用到全球性的经济市场上，是一件很困难的事情。

　　所以，在目前司法管辖的基础上，只有加强国际间的司法协助，进行统一的国际合作，才是可行的出路。主要是要利用网络这个工具建立起犯罪信息共享机制，消除因边界障碍而导致的取证困难，再辅之以引渡制度，让犯罪人得到应有的处罚。或者象对待贩毒、海盗等国际性犯罪一样，实施普遍管辖原则，直接由受害国进行刑事审判和处罚。

　　三、综合治理方面

　　其实，网上知识产权犯罪的治理是一项系统工程。自去年开始，美国就在9个盗版、假冒严重的港口城市开展打击侵犯知识产权专项斗争，参加者既有司法部、联邦调查局、海关，又有产业界及网络技术专家。内容涉及知识产权犯罪的调查和起诉优先原则、向调查人和起诉人开设专业技术培训课程、向产业界进行防范意识教育和防范措施培训。该项斗争已经取得了显著的成效。

　　目前我国存在知识产权刑事案件受理立案情况与实际犯罪的发生情况不相协调的状况。有些地方盗版、假冒等侵权行为相当严重，但起诉到人民法院的刑事案件却几乎没有或极少。尽管行政执法机关不断进行行政处罚，但某些盗版、假冒行为屡禁不止，甚至愈演愈烈。

　　1998年上半年，全国人民法院受理涉及侵犯著作权犯罪的一审刑事案件仅12件。发生此种情况的原因是多方面的。我国现代知识产权保护制度建立时间并不长，人们包括执法人员对保护知识产权的法律意识还有待提高;在知识产权刑事案件处理的各个环节上技术能力有限，如证据认定、获利数额的计算等，需要研究培训才能予以解决。10只有全社会行动起来，综合、系统地治理网上知识产权犯罪，才能真正遏止和消除网上的知识产权犯罪