(一)加强陷阱取证的应用

　　1、知识产权陷阱取证的概述

　　所谓陷阱取证，也称警察圈套、侦查陷阱、警察陷阱，是指在侦查特殊刑事犯罪的过程中，侦查人员为了取得某种证据，特意创造某种机会和条件，诱使、暗示犯罪嫌疑人实施犯罪活动，或者为其犯罪活动提供某种便利，从而获得犯罪证据并缉捕犯罪嫌疑人的侦查手段。陷阱取证分为“犯意诱发型”和“机会提供型”。所谓“犯意诱发型”，是指“为了使没有诱惑或劝说而无实施犯罪意图的人参与犯罪，由警察实施的诱惑以及制定的犯罪计划”。“机会提供型”，是指警察为已经着手实施犯罪的犯罪嫌疑人提供机会和条件使其继续实施或者完成犯罪，嫌疑人的犯意是其自发产生的，警察只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人的犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。我国司法实践中在处理贩毒、行贿受贿等特殊取证困难的特殊案件类型中多有运用。知识产权侵权行为具有易于复制、易于删除、不可逆推、隐蔽性、证据保全困难等特点。因此，在知识产权犯罪案件中，司法机关或权利人在没有其他更好的取证方式的情况下，加强“机会提供型”陷阱取证是很有必要的，有助于证据的收集，实现实体正义。

　　2、对知识产权犯罪案件运用陷阱取证的建议

　　首先，基于知识产权案件取证的困难性，在刑事诉讼中通过陷阱取证获取的证据应概况承认。在没有违法法律禁止性规定和与其他证据冲突的情况下，可以直接认定为有效证据。其次，只能依靠陷阱取证获得的证据，应作为认定事实的根据，不宜作过严限制。对方提出异议的，应承担取证主体、程序、方式为非法的举证责任。第三，陷阱取证应当仅限于机会提供型的运用，严格禁止犯意诱发型的陷阱取证。如用高额利益引诱、威逼、胁迫诱使他人实施的侵权行为，或者严重违反公序良俗的行为，这种方式获取的证据效力应予以否定。第四，陷阱取证获得的一般证据应予以补强，不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据。

　　(二)扩大公证取证方式的适用

　　在司法实践中，刑事自诉人对侵权行为的取证工作比较困难，取得的证据可能会因为难以证明是否来源于侵权人等证明力问题而被否定。这种情形下，可以对知识产权自诉案件采用公证取证的方式。公证取证是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。公证机构行使的仅是证明权，是一种对取证行为的证明，对权利人实施了何种行为以及取证过程中双方都做了、说了什么进行证明，不涉及原告行为性质的认定，不对原告取证方式是否合法及是否值得提倡进行认定。因此，它获得的证据主要是程序证据，而不是实体证据。

　　知识产权犯罪案件公证取证方式的适用，可以消除自诉人自行收集的证据缺乏证明力的困惑，为承担举证责任提供一种便利、合法和可靠、公证的保险。扩大知识产权案件的公证取证方式，可以给自诉人更自由和广阔的空间来对侵权证据进行收集，如前述的知识产权陷阱取证就可以在公证取证的方式下进行。至于公证人员在公证过程中的身份问题，法律可以规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照法律规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据，但有相反的证据除外。

　　(三)加快确立电子证据规则

　　网络环境下的侵犯知识产权犯罪已成为新形态的犯罪行为，尤其是在电子商务领域侵犯著作权犯罪的发展态势不容乐观。网络环境下的电子证据为一种新型的证据与其他传统的证据相比有其明显的特点：

　　1、电子证据存在的环境具有虚拟性，电子证据是以磁性物为载体，存在于软盘、光盘、硬盘、U盘等磁性物品中，人们不容易看到;2、电子证据容易被人为的改动和破坏，不留痕迹;3、电子证据具有高科技性，其生成、传送、接收、存储都必须借助于计算机技术、网络技术等，离开了高科技含量的技术设备，电子证据便无法保存和显现。基于上述特点，电子证据的取证、审查面临着困难。首先，证据取得困难。网络环境下，证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示，一切文件和信息都以电子数据的形式存储于磁性介质中，与传统的以有形方式表现的证据相比，具有较强的非直观性。不利于直接获取证据。另外由于证据的脆弱性，很容易被删减、篡改、接收，这也造成取证的困难。其次，证据审查困难。检察机关在对侦查机关移送的此类案件进行证据审查时，由于目前我国刑诉法尚未将电子证据作为法定的证据种类，故在司法实践中，对电子数据的认定存在分歧，第一种观点认为，电子证据因没有明确在法律中归类，不属于法定的证据种类，不能作为证据使用;第二种观点认为，电子证据应当归于视听资料;第三种观点认为属于书证;第四种观点认为电子证据不属于法定证据形式中的任何一种，而是作为一种新型证据使用。这些认识上的分歧，带来的结果是对案件定性的不统一。因为如果认为电子证据不是法定的证据种类的话，按照罪刑法定原则，就不能将其作为证明犯罪的证据。如果认为电子证据属于新型证据，那么在目前刑诉法尚未进行修改对其作出规定的情况下，依然不能入罪。

　　在具体立法方面，笔者建议从以下几个方面加以完善：

　　第一，应当合理、明确地界定搜查、扣押电子证据的范围，从而既能保证侦查机关有效侦查电子证据，又能避免公民的合法权利受到不当侵害;第二，应当赋予侦查机关在搜查、扣押电子证据时拥有一定的特殊权力，保证侦查权力的有效行使。刑事诉讼法应当明确服务侦查机关在办理案件的过程中，在经过一定的审批程序后，有搜查、扣押电子存储设备、电子数据以及通过网络合法进入其他电子数据、电子设备的权力，包括可以考虑扩大在办理网络犯罪、侵犯知识产权犯罪等案件中技术侦查手段的使用范围。赋予侦查机关这些为搜查、扣押电子证据所必需的特殊权力，对于有效收集获取电子证据具有重要作用。最后，应当明确第三方的技术协助义务，建立搜查、扣押电子证据的技术协助制度，明确规定侦查机关有权指令任何知道计算机系统功能或用于保护其中计算机数据的应用措施的人，提供合理的、必要的信息，确保搜查、扣押措施的实施。

　　(四)完善鉴定和专家证人制度

　　在知识产权犯罪的司法活动中，往往涉及大量的司法鉴定问题，包括了商业秘密的鉴定、“相同商标”的鉴定、“假冒商品”的鉴定、价格鉴定等等。各种不同类型的鉴定也造成了鉴定主体的混乱，根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的有关规定，国家对有关司法鉴定机构实施登记管理，根据这一精神，我们认为对知识产权犯罪领域中的鉴定问题应加以统一规范并进行登记管理。“相同商标”的鉴定可由商标评审委员会负责——考虑到其评审职能和专业性，另外其还掌握着全国注册商标的备案。对商业秘密的鉴定，因为涉及较为专业性的知识，应有相关的具有专业性的鉴定机构进行鉴定。但我国目前缺少相关的鉴定部门，技术鉴定涉及面广并且含有极大的专业性，故此，商业秘密鉴定主体应采用一种部门的稳定性和鉴定人员的流动性相结合的特殊鉴定体制，可以考虑设定技术委员会作为商业秘密的鉴定主体，该委员会聘请有关技术专家作为鉴定人，设常设鉴定人员和临案的鉴定人员(根据有关案件涉及专业知识确定)，对有关商业技术进行鉴定。对于未销售假冒注册商标商品等的估价问题，一般可以按照现有的有关法律规定，由县级以上的价格评估部门进行。

　　在鉴定程序方面，应从以下几个方面进行完善：

　　首先，有必要引入当事人参与鉴定程序，一方面可以起到监督司法鉴定的作用，另一方面可以适当听取当事人的意见，对涉及秘密性、专业性的问题对鉴定人予以提示，当然这种参与的前提是不能妨碍鉴定人作出独立的判断;其次，鉴定书的格式应当符合规范要求，特别是内容要系统全面，客观反映检验所见，分析说明要符合科学原理，论据可靠充分，结论准确无误，而且鉴定结论中不应载有案件定性和确定当事人法律责任的内容;第三，重新鉴定应当被允许，但应严格限定重新鉴定的适用条件。具体说来，符合下列情形之一的，可以申请重新鉴定：鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格的;送鉴资料失实或者虚假的;鉴定程序严重违法的;在鉴定过程中有违反法律、法规规定，可能影响鉴定结论的客观性和正确性的;当事人对鉴定结论有异议，能提出合适理由的;司法机关认为鉴定结论难以作为证据使用的。在鉴定结论有缺陷情况下，如果可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，就一般不应适用重新鉴定