上诉审代理意见

副题：刀耶？枪耶

 
 
 
尊敬的审判长、审判员，
 
本人作为上诉人（原审原告）的代理人，通过一审、二审的庭审，特别是证据质证，现已充分知悉本案的全部事实，特别是清楚了解了被上诉人全部抗辩思路及细节，在此基础上，慎重发表如下代理意见，恳请合议庭予以考虑：
 
我们对合议庭归纳的本案的如下争议焦点不持异议，即：
1.  系争合同性质是买卖合同还是服务合同？
2.  被上诉人的行为是否构成欺诈？
对于第一个争议焦点，上诉人已在上诉状及庭审时充分阐述意见，在此不作赘述。
事实上，上诉人一直坚持认为，本案的第二个争议焦点是决定上诉人的诉请能否得到法院支持的根本及关键，即无论本案系争合同是买卖合同性质还是服务合同性质，只要认定被上诉人存在欺诈行为，使上诉人违背真实意愿订立合同的，本合同均应予以撤销。
二审庭审中，上诉人对根据“相关性、一致性”原则使用系争“品牌关键词”置顶服务的法律后果进行了深入分析，揭示了此种使用所存在的固有法律风险，正是因为此种法律风险的存在，而被上诉人不但未予充分说明，反而刻意隐瞒，故而构成消费歁诈。被上诉人对此意见以“菜刀”为例进行了反驳，即认为，其提供的置顶服务就如销售“菜刀”，上诉人购买了“菜刀”后可以合法使用------切菜，但上诉人却偏偏用它来杀人，难道使用菜刀杀人的后果也应该由菜刀的卖方承担吗？
为充分揭示被上诉人订立合同中所存在的前述欺诈行为，本代理人在此进行细致分析，并据此得出结论--------被上诉人出售“品牌关键词”并要求买受人在符合“相关性”、“一致性”原则基础上使用“置顶服务”的行为，实际上不是在卖“菜刀”，而是在卖“枪”，准确地说，是在卖“仿真手枪”。理由如下：
 
一、  被上诉人所销售之“关键词”分类
根据被上诉人官网（http://www.easou.com/products_yd.html）显示，其销售的“关键词”分为如下几类，
移动顶告价格

关键词类别	定义	价格(元/年)
顶级词	火爆行业词和火爆产品词	10000
一类词	热门行业词以及热门产品通用词	4000
二类词	热门行业词以及热门产品通用词	3000
三类词	普通行业词以及产品通用词	2000
四类词	字符较长的行业词以及冷门词	1000

 
从上述分类上看，被上诉人销售之“关键词”应该包括“行业词”（例如：“汽车制造”）、“产品通用词”（例如“汽车”）以及“产品词”（EL300汽车），由于上述词的不特定性、公共性，一般不涉及和他人在先权利冲突的问题或知识产权问题。但根据上诉人提交的证据（向以超的录音公证）以及上诉人所购买的八个关键词的事实，充分说明，被上诉人在实际销售过程中实际上完全突破了其宣称的“关键词”范围，而将所谓的“品牌词”（他人的知名注册商标、商号、网站名称等）纳入其销售范围，并作为重点产品推出，甚至于公然鼓励“抢注”（见被上诉人颁布的《注册规范》）。
 
二、  何为“一致性”、“相关性”原则
被上诉人的《注册规范》规定，相关性原则是指申请购买的系争关键词要包含在简介中，该关键词必须和其对应的信息资料/网页内容一致或有足够的相关性。另外，在“关于推广服务显示名称的特殊说明”中规定，（所显示的名称）要与网站内容有足够的相关性。还规定，“所购买的关键词如果没有一定的相关性，将不予通过。”
上述明确规定清楚显示，被上诉人购买了系争的八个“品牌”关键词后，其必须保证其宣传产品或服务信息/网页内容与所购“关键词”一致或有足够相关性，否则所要求的服务将“不予通过”。
 
三、  “移动顶告”业务的法律性质
根据被上诉人官网对“移动顶告”业务的介绍，移动顶告是被上诉人基于移动互联网并采用自然语言检索技术开发的交互式、精准营销推广平台，将企业的品牌图片、文字广告信息、电话一键拨打功能进行有机的结合，通过多种推广方式，全面覆盖中国8.4亿手机用户，让您的客户能更方便、快捷地找到您。
我国《广告法》第二条第二款规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
根据上述，被上诉人提供的“移动顶告”服务实际上是一种商业广告发布行为，上诉人如使用该“移动顶告”服务则成为“广告主”，而被上诉人则成为“广告发布者”。
 
四、被上诉人销售关键词及其置顶服务对于上诉人而言存在的固有法律风险分析
我国现行法律对享有一定知名度的注册商标，特别是驰名注册商标，不但给予商标法上“跨类保护”，而且给予反不正当竞争法的保护。以本案所涉及之关键词“康佳”为例，“康佳”是康佳集团股份有限公司在总计36类相关商品及服务上享有专用权的注册商标，而且，还是该公司企业名称中的字号。该商标在国内享有较高知名度，已被认定为驰名商标。
试想，如果上诉人在“移动顶告”平台上发布了以上诉人为经营主体（广告主），旨在宣传自己的产品或服务的广告信息，而上述信息或资料又必须符合与关键词------“康佳”一致或足够相关性的原则的话，那么，其法律后果是什么呢？
 根据我国商标法的规定，上诉人对“康佳”的上述使用依法属于对商标的商业使用[1]。如果考虑到“康佳”商标已在多达36类商品或服务上获得注册的事实，上诉人在此36类商品或服务范围内发布的旨在宣传自己或自己的产品或服务的信息，将极有可能被视为对“康佳”注册商标权的侵犯[2]；
退一步而言，即使上诉人在前述36类商品或服务范围之外的商品或服务上发布与“康佳”有关的商业信息，此行为也完全有可能因为“康佳”已被认定为驰名注册商标而被视为商标侵权（对驰名注册商标的淡化或有其他不利影响）及不正当竞争[3]。
再试想，如果上诉人具备知识产权法律意识，认识到在被上诉人的“精准营销广告平台”上发布与所购买之品牌关键词相一致的经营信息的法律风险，那么他能做的就是如下选择：
1.   继续发布此等信息，结果是要么面临“康佳”公司的诉讼，要么，也许是更直接的，被上诉人直接缓引《搜索服务购买合同》的格式条款“甲方（上诉人）保证有权发布该信息，具备相关的经营资质，不存在侵犯第三方合法权益的情形，不存在违反法律法规禁止性规定的情形。如甲方违反本条款，丙方（被上诉人）有权立即停止服务，甲方已经支付的款项乙方不予退回”的约定，而终止服务，且不退还上诉人已支付的款项。悲哉------上诉人买到的竟然是“血本无归”。
2.  任由关键词的“置顶”位置留空，或仅是发布个人的联系方式和转让信息。那么，在此情况下，被上诉人所述的服务（建WAP网站、更新等）又从何谈起呢？上诉人又需要他提供什么服务呢？喜哉------上诉人竟然不费吹灰之力，坐收全部渔利！
以上的分析结果是上诉人基于本案的事实，依据我国现行法律、司法解释规定而得出的必要结论，此合同一经签署，对上诉人而言，其就必然面对着要么被诉侵权、要么无奈地接受被上诉人终止服务，血本无归的结果，要么，只能是“竹篮打水”，遥望被诉人不劳而获后的得意和欣喜，这就是本案系争合同履行的实质。
对上述分析，被上诉人的抗辩极具迷惑性：
其称，我们也不否认购买系争关键词的确有一点风险，但风险是和收益相匹配的，且，上述风险也只是上诉人的主观臆断（说的不好听点，就是“被害妄想”），并非现实情况，加之，上诉人完全可以合法地使用关键词并宣传其产品或服务，并为此给上诉人指出了一条“明路”------也许上诉人可以获得“康佳”的授权或代理权，满足“一致性、关联性原则”，从而合法地使用此关键词，并进而指出上诉人的上述分析实际好有一比-------“菜刀论”，即被上诉人出售的“关键词”及其服务只是一把“菜刀”，但上诉人买了以后，自己不合理使用，却一定要发布一些引人误解的产品或服务信息------杀人，对此“杀人”后果，被上诉人------“卖刀人”当然不应承担责任。
对上述辩称，上诉人以为这完全系诱导性比喻，如要设比，那么被上诉人卖的也不是“菜刀”，而是“仿真手枪”。
本案系争的是“品牌关键词”，而非被上诉人网站声称的“行业词”或“通用产品词”，如要比喻为“菜刀”，也只能将“行业词”和“通用产品词”比喻为菜刀，例如明明买的是“汽车”的通用产品词，却一定利用“移动顶告”平台声称是“奔驰汽车”，而自己销售的又不是奔驰汽车，这正是被上诉人所述的“菜刀”论的具体化了------宣称销售奔驰汽车的人应自行承担由此引起的全部法律责任。但“品牌关键词”则不然，由于本案系争的“品牌关键词”均与他人的驰名注册商标、商号、网站名称相同，此“品牌关键词”本身的准确比喻应为“仿真手枪”，而非“菜刀”------“仿真”者，是指其毕竟不是“商标、商号、网站名称”本身，也即不是“真枪”，但却有可能误导公众，故为“仿真”，“枪者”，是因为其与他人的在先知识产权相一致，使得上述关键词的使用存在法律禁止或限制的天然或称法定基础，而并非可随意出售。
要知道，买菜刀是不需特许或行政审批的，但买卖枪支则不同，卖方要经行政许可才能销售，而买方也必须有持枪证才能持有，即使买卖的标的是“仿真手枪”也需如此。而被上诉人给上诉人指出的合法使用系争“关键词”的明路------获得“康佳”的许可或代理销售授权，则正好比“持枪证”。按照被上诉人的逻辑，其卖“仿真手枪”没有问题，即使购买方没有持枪证，因为购买方完全可以在买了“枪”以后，申领持枪证，但是否能申领得到，则和被上诉人------“卖枪方”无关了，甚至于被上诉人在卖枪时就声明，你买了枪但却没法获得“持枪证”（也即没有获得“康佳”的授权或许可，无法满足“枪”与“证”的一致性的话），被上诉人可以不退货，而且，因为你无持枪证或伪造持枪证等原因承担了法律责任，也概与被上诉人（卖枪者）无关。
上诉人认为，如要比喻，“卖枪”论远比“卖刀”论更符合本案事实，更能揭示本案的实质。
何为欺诈？
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
本案中，被上诉人在销售其品牌关键词及置顶服务时是明确知悉上诉人在使用此等服务时所存在的法律风险的，其不但不予明确说明，反而以“巨额投资回报”相引诱，以“先注先得”而刻意否认此风险的存在，使上诉人在未充分了解购买行为的风险情况下签署系争合同，因此，被上诉人的行为已构成欺诈。更有甚者，被上诉人预设的免除自身法律责任，以及故意混淆“申请”关键词和“购买”关键词的区别的作法，其目的更是昭然若揭------无论被上诉人签署合同后使用或不使用此置顶服务，其均将立于不败之地，均可心安理得的牟取不当利益。当然，这实际上只是被上诉人的一厢情愿，因为被上诉人是品牌关键词的出售方，如果实际知识产权人追究侵权责任，被上诉人依法应与上诉人作为共同被告，承担连带法律责任，即使没有第三方起诉，其设定的单方免除自身法律责任的条款也应因其不符合我国现行法律规定而认定无效。
本案名义上是合同纠纷，但只有清楚理解了合同履行过程中存在的知识产权侵权或不当得利实质才能充分理解被上诉人签署系争合同所存在的欺诈故意，也才得理解为什么上诉人坚持系争合同的签署及履行隐含的是固有的法律风险，而非投资风险。投资风险当然由购买人自己承担，但法律风险则不然。
再有，尽管目前的确尚没有相关知识产权人就被上诉人购买、使用系争关键词的行为提出法律主张（截止目前，被上诉人尚未利用系争关键词进行实际的商业宣传），但此事实并不妨碍对被上诉人签署系争合同欺诈故意的认定，以及支持上诉人撤销系争合同的诉请。加之，“消除危险”本就是民事责任的承担方式之一，相应地，也是当事人要求保护自身民事权益的诉求和目的之一，如果在意识到利用关键词进行商业宣传的前述法律风险存在的情况下，不支持上诉人的诉请，其实质就是明知危险的存在而不作事前司法干预，而任由侵权行为发生，这也是与我国的司法审判目的相违背的。
我们说，法律可以滞后于现实，但司法不该如此，因此，我们希望法院能支持撤销系争合同，从而从根本上避免该合同中固化之法律风险的发生。
最后，还要强调的是，“销售品牌关键词，提供移动顶告服务”以前是，现在还是被上诉人的一种重要经营模式，相信如上诉人一般与被上诉人签署“品牌关键词”购买合同的还大有人在，这就赋予了本案司法判决更加重要的规范和示范效应。是禁止被上诉人公然“卖枪”，还是对其行为听之任之，上诉人拭目以待！！！
 
 
 
代理人：上海大盈律师事务所
 
李长宝  律师