民事上诉状

 
 
 
上诉人于2012年2月23日收到上海市    区人民法院送达之由其做出的（2011）闵民一（民）初字第15353号民事判决书，因上诉人不服该判决，特在法定期限内提起上诉。
 
上诉请求：
1.  撤销（2011）闵民一（民）初字第15353号民事判决书；
2.  判决支持上诉人原审全部诉请；
3.  一、二审诉讼费用由被上诉人承担
 
上诉理由：
上诉人认为原审判决认定事实错误，且在事实认定部分的结论推演有误。具体而言
（一）原审认定，上诉人自愿与被上诉人签订《搜索服务购买合同》，并取得被上诉人公司颁发的《移动顶告关键词注册证书》，该合同依法成立，另外，认定“词语本身不具有权利客体的特征，不产生法律意义上的所有权”，而买卖合同的法律关系标的是物之所有权，并据此认定上诉人、被上诉人双方的前述合同性质为服务合同，而非买卖合同，且被上诉人在此合同的签署、履行过程中不存在过错。
上诉人认为，上述认定的逻辑推演过程是根据法律规定的应然状态去推论合同约定的实然事实，而不是根据双方具体的合同权利、义务的实际约定及状况来认定及分析合同缔约及履行过程中的双方的主观状态及各自过错和应承担的法律责任。
上诉人不否认买卖合同的标的应是物之所有权，但恰恰是被上诉人利用了“移动顶告”无线搜索及推广业务的尚不为公众了解这一现实状况，而将其根本不具备所有权的物------“关键词”作为了其向上诉人出售的标的物的“重要组成部分”，而这恰恰是上诉人认为其出卖行为存在欺诈的主要原因之一。具体而言：
上诉人、被上诉人之间所签订之合同的名称虽为《搜索服务购买合同》，但合同的性质应以合同约定的具体内容，而非合同名称来认定。

1. 根据《搜索服务购买合同》之约定，“乙方（被上诉人2）为经丙方（被上诉人1）许可享有销售产品的销售代理机构”，在此，其将出卖物------“关键词”称为“产品”，而非“服务”，而且，上述表述在该《合同》中还多次出现。
2. 《搜索服务购买合同》中约定“甲方（上诉人）从乙方（被上诉人2）处成功购买了产品后，丙方（被上诉人1）根据乙方的通知和甲方提交的注册信息为甲方提供售后产品服务”。

被上诉人公司公布的《注册规范》中也清楚规定：“为了给客户提供相关售后服务，公司要求申请者必须提供详细，真实的联系信息------”。
以上事实清楚说明，被上诉人出售的标的物实际包括两部分，一为“关键词”商品，一为附随之“售后服务”------置顶。否则，没有“关键词”这一“商品”的出售，何来“置顶”的“售后服务”？而且，二者的关系是前者为主，后者为辅；前者是前提，后者是结果。

1.  《VIP客户服务申请单》有关“VIP服务标准”第1项明确约定，（上诉人）享受集团移动顶告不定期黄金实名下放优先知晓权。该约定清楚表明，“黄金实名（关键词）”是由被上诉人提供（下放）的，而类似上诉人的潜在买方只是在被上诉人“下放”的关键词范围内进行选择、购买。
2. 原审法院虽注意到了一个重要事实，但却完全忽视了该事实的证明作用：上诉人向被上诉人购买的标的物的价格存在明显不同，例如“17173”关键词是2万元，“百度有啊”是3万元，而如“芙蓉王”、“康佳”等更加知名的“关键词”则是4万元。试想，如果真如被上诉人所言，其仅提供“将所购买的关键词及其发布信息放置于置顶区域”的服务，那么，此服务内容及难度不应因“关键词”的不同而有所不同，相应地，其服务费用也不应因关键词知名度的大小而有任何区别。既如此，如何解释其针对知名度不同的关键词所提供的相同的服务而服务费却相差如此之大的原因呢？
3. 根据被上诉人公司官网上公布的《购买提示》，其称“所有代理商都执行“广告服务产品的统一定价，并且没有折扣，客户可以通过“广告服务网站进行查询”，并在其网站上提供了价格查询功能。在其价格查询平台，当输入某品牌关键词后均显示“已售出”及售价或“未售出”及报价的查询结果。这充分说明，关键词的定价权是在被上诉人，其针对所销售之关键词不同的知名度而为其定价，且执行全国统一价，客户如要购买只需在其官网上的“价格查询”系统中进行查询即可一目了然。

上述所有事实均清楚证明，被上诉人通过陈列、展示（黄金关键词下放、推荐词表等），并全国统一定价（价格查询系统）而向上诉人出售标的物，而此标的物绝不仅仅是“置顶”服务，而是明确包含着品牌“关键词”本身，且二者的关系是“关键词”是其所出售的商品，“置顶”服务是其提供的“售后服务”。
而被上诉人对其向上诉人出售的所有关键词既不享有所有权，也不享有专有使用权，其根本无权出售上述关键词并牟利，因此，其上述出售行为实已构成对上诉人的消费欺诈。
如果套用原审判决认定事实的逻辑推演方式，根据上述事实只能推演出如下结论：由于“词语本身不具有权利客体的特征，不产生法律意义上的所有权”，而被上诉人却将其根本不享有所有权、专有使用权的“关键词”通过签署“买卖合同”的方式出售给上诉人并从中牟利，其行为已构成消费欺诈。
 
（二）原审判决认定“现有法律、行政法规并未明令禁止以与他人商标的文字构成相同或相似的词语用作搜索关键词，该一行为本身也不能径行认定构成对他人商标的商业使用并直接损害了他人的商标权益”，此节认定根本完全脱离本案事实，成为无源之水，无本之木。
本案事实是，被上诉人出售给上诉人的关键词不是和普通商标相同，而是和知名的注册商标，甚至于驰名注册商标相同。
我国现行法律对享有一定知名度的注册商标，特别是驰名注册商标，不但给予商标法上“跨类保护”，而且给予反不正当竞争法的保护。以本案所涉及之关键词“康佳”为例，“康佳”是康佳集团股份有限公司在总计36类相关商品及服务上享有专用权的注册商标，而且，还是该公司企业名称中的字号。该商标在国内享有较高知名度，已被认定为驰名商标。
根据被上诉人官网的介绍，其搜索是被上诉人为企业/商家提供的一种基于手机无线网络的广告营销平台，那么，在该平台上发布之经营信息的法律性质当属商业广告。另外，根据被上诉人在《注册规范》中的明确要求，关键词的购买者发布之信息要与所购买之“关键词”一致或具备足够的“相关性”，而且，所购买的关键词如不具备一定的相关性，还将“不予通过”。
试想，如果上诉人在该平台上发布了以“康佳”为经营主体或以“康佳”作为区分产品或服务来源性质的上诉人的自有商品或服务，那么，根据我国商标法的规定，此行为属于对“康佳”商标的使用[1]。如果考虑到“康佳”商标已在多达36类商品或服务上获得注册的事实，上诉人在此36类商品或服务范围内在“被上诉人广告平台上发布旨在宣传自己或自己的产品或服务的信息，根据我国商标法的规定，此行为将极有可能被视为对“康佳”注册商标侵权；退一步而言，即使上诉人在前述36类商品或服务范围之外发布与“康佳”有关的商业信息，此行为也完全有可能因为“康佳”已被认定为驰名注册商标而被视为商标侵权（淡化）及不正当竞争。尽管上述的“侵权”认定由于尚未成为现实，目前还只是一种可能，但根据我国现行法律规定，其绝不仅是主观臆断，而一种现实可能性，此现实可能性从法律上说就是一种切实的“法律风险”。难道只能等此种法律风险成为现实------上诉人发布与“康佳”具有一致性或足够相关性的经营信息被认定为侵权后，才会反思被上诉人销售关键词，且明目张胆鼓励抢注他人品牌的行为或经营模式的违法性吗？
再试想，如果上诉人具备知识产权法律意识，认识到在被上诉人的“精准营销广告平台”上发布与所购买之关键词相一致的经营信息的法律风险，那么他能做的只能是任由关键词的“置顶”位置留空，或仅是发布个人的联系方式和转让信息。那么，在此情况下，被上诉人所述的服务（建WAP网站、更新等）又从何谈起呢？上诉人又需要他提供什么服务呢？
所以，被上诉人销售品牌关键词的结果只有两个，一个是陷上诉人于切实存在的法律风险之中（而根据其格式条款，此风险对被上诉人而言却是无需承担的），而且，被上诉人在销售此等关键词时一再表示“不存在任何法律风险”，“先注先得”；另一个就是由于上诉人不敢发布任何经营信息，所以，被上诉人也无需为其建立经营性网站，从而坐享销售“关键词”的全部利润，而被上诉人本身对关键词却不享有任何权利。这难道不是彻头彻尾的欺诈吗？
原审判决只看到“用关键词搜索”这一表面现象，并据此认定不违反法律，却全然不考虑此案所涉之关键词的“知名度”或“驰名度”这一事实，更不去分析根据“相关性”原则以此关键词发布经营信息的现实后果，就直接下判，此种判决如何令人信服？
 
（三）被上诉人作为“关键词”产品的销售商，其完全怠于行使其保证的审查义务，放任与其规定的购买对象或购买原则明显不符的购买行为，其主观存在严重过错。具体而言：
1.  关于关键词的购买对象
根据被上诉人公司官网对于“移动顶告”业务的介绍，移动顶告是其“基于移动互联网并采用自然语言检索技术开发的交互式、精准营销推广平台，将企业的品牌图片、文字广告信息、电话一键拨打功能进行有机的结合------”。另根据被上诉人《注册规范》的规定，“该平台”是被上诉人为企业/商家提供的一种基于手机无线网络的广告营销平台；服务结果构成部分的要求是“企业全称、三要素简称”；“手机网站中登记的信息必须真实、完整，其中企业/单位名称、简介、地址、电话是基础信息，这些信息填写不真实、不完整将会导致购买申请被拒绝”等等，上述事实表明，被上诉人为“关键词”设定的销售及服务对象应该是特定的，即仅限于“企业/商家”，而不是普通公众，这也是与被上诉人是无线搜索营销推广平台的功能相吻合的。但实际情况是，被上诉人将广大公众、自然人消费者纳入到其销售对象中。
2.  关于相关性原则
如前述，被上诉人在其官网上公布的《注册规范》中明确规定了购买关键词应符合“相关性”原则，而上诉人与所购买的八个关键词的“相关性”又体现在哪里呢？
3.  关于购买的禁止原则
被上诉人的《注册规范》同时规定，申请者（购买者）不得购买其不拥有合法使用权的“推广服务”（关键词）。此规定首先是逻辑颠倒------不是购买人要有合法使用权，而应是出售者（被上诉人）有合法所有权，另外，既然购买者不拥有合法使用权则不能购买，那么，上诉人对系争的八个关键词又有什么合法使用权呢？上诉人为什么把这八个关键词堂而皇之的出售给上诉人呢？
从被上诉人的上述规定看，被上诉人为谋取不当利益，故意混淆“购买”、“申请注册”、“关键词、“服务”等词语的含义，妄图将其出售不享有所有权、专用使用权的关键词的行为混淆为购买人主动“申请注册”关键词并购买“服务”，进而通过单方免责的方式，将被上诉人早已意识到的法律风险意图全部转由上诉人承担。
 
（四）关于消费者身份的认定
我国《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使
用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。尽管上述规定并未对“消费者”进行明确定义，但明显地，只有“为生活”消费而购买、使用商品或者接受服务的消费者，其权益才受本法保护。
何为“生活消费”？在经济学上，消费包括生产消费和生活消费。生产消费是指人们使用和消耗各种生产要素、进行物质资料和劳务生产的行为和过程，是生活消费的对称。所以，非为生产消费目的而为的其他消费，原则上均属于生活消费，包括生存型消费、发展型消费、享受型消费、个别存在的奢侈型消费等，既有物质商品的消费，也有精神商品的消费。因此，消费数量、金额等均应在所不问，而且，也不能仅仅因为消费品本身除了具备消耗性质，同时还兼具投资、收藏、增值等属性而将此类物品排除于生活消费品之外。特别是，随着我国经济的持续发展、普通公众消费能力的增强，满足衣食温饱的传统“生活性消费”的范围已越来越小，相应的，我们也应更新传统的“生活消费”的理念，而将更多非生产消费的内容纳入到“生活消费”的范畴，从而充分保护普通消费者的合法权益。
本案原告系自然人，此身份属于消费者的主体，其次，原告并非市场经营主体，其购买“关键词”也并非将其作为生产要素进行经营，因此，应将其购买涉案“关键词”的行为视为普通消费者的消费行为。由此产生的法律关系应受我国消费者权益保护法的规范。
另外，从被上诉人出售关键词的行为来看，其将自己不拥有所有权、合法使用权的“关键词”作为商品，向不具备经营主体资格的普通消费者出售，且故意隐瞒法律风险，其行为性质极为恶劣，对此行为应予严惩，而消法赋予消费者的主张“双倍赔偿”的权利正是遏制此种消费欺诈行为的武器，令不良商家承担更重的民事责任难道不是广大公众在我国现阶段诚信缺失的总体商业环境下的由衷呼唤吗？
 
综上，上诉人恳请贵院查明本案案情，并依法支持上诉人全部诉请。
 
此致
 
     上海市第一中级人民法院
 
 
上诉人：
二零一二年五月二日