l  问题的提出：

众所周知，我国2013年修订之公司法，其修订亮点之一就是改注册资本实缴登记制为认缴登记制（法律明确规定适用实缴制的除外），随之，大批注册资本数千万、上亿元，而出资期限约定为十年、二十年，甚至更长的公司成为新的市场经营主体、债务人。

我国最高人民法院针对“股东未缴纳出资”的公司债务人的偿债能力等事宜，分别出台了如下司法解释规定：

1.  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》（2014年2月20日发布; 法释[2014]2号）第22条第2款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”

2.  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（2014年2月20日发布; 法释[2014]2号）第13条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”

3.  《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（自2016年12月1日起施行; 法释〔2016〕21号）第17条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”

根据上述司法解释，司法理论及实务操作中对于下述理解应能达成共识，即，对于债务人（被执行人）的“应缴纳而未缴纳出资”或者“应缴纳而未足额缴纳出资”的股东、出资人（以下称“应然状态”），应在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（以下简称“依法承担补充赔偿责任情形”）。但是，对于下述问题，却存在认识不一或分歧：

问题一  对前述依法承担补充赔偿责任情形，债权人如何行使补充赔偿请求权以保护自己的债权？即，除了可以在执行阶段追加、变更被执行人以外，是否可以在起诉公司债务人时就直接以债务人的股东或出资人为共同被告，并要求其承担补偿赔偿责任？

问题二  前述司法解释中的“未履行或者未全面履行出资义务”的表述到底如何理解？是针对应然状态还是实然状态？换言之，是指在债权人主张权利时，“未履行或者未全面履行出资义务”应被视为仅以注册资本金额为参照或对比的一种事实状态，还是要以法律或章程的规定为基础，来确定是否是在“应履行”的基础上出现了“未履行或者未全面履行出资义务”的情形（应然状态）？更明确地说，如果依照法律规定或债务人公司章程的约定，股东系分期缴纳出资且约定的出资期限目前尚未届满，那么，虽然公司债务人对外有未清偿的债务，公司债务人的股东认缴之全部出资额也的确未全部实缴，此类股东、出资人（“实然状态股东”）是否属于前述司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务”的股东？

 

分析及评价：

一、 针对问题一，笔者认为，债权人如果要根据前述司法解释规定（限于“应然状态”）行使“补充赔偿请求权”，则此请求权只能在确认债权存在的法律文书生效后的执行环节提出及行使，途径就是“申请变更及追加被执行人”，也即，将“依法承担补充赔偿责任情形”的股东、出资人追加为被执行人，而不能在债权确认或请求之诉中直接将“依法承担补充赔偿责任情形”的股东、出资人列为被告。理由是：

1.  根据前述司法解释，“依法承担补充赔偿责任情形”的股东、出资人承担的是“补充赔偿责任”，而非对公司债务人的连带赔偿责任。而补充赔偿责任的前提有二：

1） “公司债务人的对外债务”为有效司法裁判文书所确认;

2）  公司债务人无（力）法清偿到期债务; 如果单纯是“有清偿能力”但事实上未清偿，则债权人应首先行使法律赋予的强制执行申请权。非经在先证明公司债务人无法清偿，则债权人的前述“补充赔偿请求权”是不应得到支持的;

2.  尽管有第1项所述理由，但是，债权人能否可以参照“选择性诉请”理论（简单地说，“选择性诉请”是原告在一个诉讼程序中要求法院判令支持其A项诉讼请求，如果此项请求不被接受，则请求判令支持其B项诉讼请求，且诉请A与B从诉讼标的角度是不相容的）而在债权请求权之诉中，要求法院附条件的判令支持其对“依法承担补充赔偿责任情形”的股东、出资人的“补充赔偿请求权”呢？

换言之，就是债权人在债权请求权之诉中，首先以公司债务人为被告，同时，将“依法承担补充赔偿责任情形”的股东、出资人列为共同被告，诉讼请求可概括为：A、判令公司债务人偿付人民币***元; B、在公司债务人无力清偿第A项判决义务时，判令公司债务人的“依法承担补充赔偿责任情形”的股东、出资人承担补充赔偿责任。如果此种诉讼请求能得到法院支持，则意味着债权人的“补充赔偿责任请求权”的行使将并不体现为执行阶段的“追加被执行人”，而可体现为“判决条件”成就时，直接执行生效判决。

但是，以上设想还仅能是设想，我国目前尚无“选择性诉请”的法律规定，理论上对此类诉讼的探讨也远未达成共识，在此情况下，债权人如果想根据前述设想而在起诉阶段行使其“补充赔偿请求权”，这还只能是一种无法实现的奢望。

3.  即使《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第22条第2款有前述规定，但是我们要注意，其22条第1款是这样规定的：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”，因此，该第22条（无论第1款，还是第2款）适用的基础事实是“公司解散时”，也即，只有在出现“公司解散”进而“清算”时，才存在未到实缴期限的出资的“加速到期”问题，如果不符合此情形，“加速到期”的情形未必适用。

4.  理论上说，债权请求权与确认债务人股东、出资人应承担“补充赔偿责任”是两个不同的诉，如第2项理由所述，现阶段也不宜置于一个诉中解决。

综上，笔者认为，囿有现行法律规定，债权人针对“应然状态”的公司债务人股东、出资人行使“补充赔偿责任请求权”的唯一方式仍然应限于在执行生效判决时申请追加其为被执行人，而不能在债权请求权之诉中将其列为共同被告。

 

针对问题二，笔者认为，对于“实然状态”的公司债务人的股东、出资人，不宜采用在执行阶段直接追加为被执行人的方式以保护公司债权人的债权，更合适的做法应是根据我国破产法的规定申请公司债务人破产，从而将实然状态的债务人股东、出资人尚未实际缴付之全部认缴出资作为破产财产以对外偿债。理由为：

1.  如前述公司法司法解释（二）第22条的规定及评述，出资期限“加速到期”应限于“公司债务人”解散、清算的情况，而宣告破产正是公司清算的充分条件之一，因此，对于“实然状态”的公司债务人股东、出资人，债权人如果要追究其“补充赔偿责任”，应首先申请公司债务人“资不抵债”破产。

2.  最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍曾于2015年12月24日就当时的商事审判工作中需要重点注意的具体问题谈了几点意见，被定名为《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《商事审判意见》，虽系法官个人表述的意见，但被定名为《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，且能在“北大法宝”公开渠道查询得到，显然，此《意见》已有准司法解释的意味了）。

该《商事审判意见》第三条有如下明确表述：

“要遵循《公司法》新精神处理好新类型案件。新《公司法》施行后，会出现一批新类型案件。比如，《公司法》司法解释（三）第十八条对虚假出资时补缴出资民事责任作出了规定。但目前尚无法律、司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确规定。因为此时的未缴纳出资为合法而不是非法，所以不能当然适用上述司法解释的规定。目前还要特别注意债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题。对此，有不同的认识：
　　一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。
　　另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。以上两种意见中，我们倾向于按照后一种意见处理。
　　所以，在类似诉讼中，法院应当注意向当事人释明，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序”。

事实上，前述《商事审判意见》早于2015年即颁行，但该《意见》中所述的两种意见直到今天在司法审判界都还存在分歧，例如，笔者代理的一起追加债务人公司实然状态股东为被执行人的申请就被上海市浦东新区法院于2017年驳回，而同期，网络上有介绍类似的申请被上海市普陀区法院支持的案例，而且，此案例是作为“典型、明星”案例被推介的。

综上，笔者认为，考虑到现行法律规定、框架，结合对公司债权人的平等保护目的的实现，对于符合“实然状态”的公司债务人，债权人应通过申请债务人破产、公告债权方式，将实然状态的债务人股东、出资人的未实缴出资额作为破产财产，从而在全体债权人间依法分配，使其公平受偿。

 

作于：2017年10月26日