笔者按：

       在企业融资而吸纳PE投资的投、融资合同中，经常会出现赋予PE投资机构“特权”的条款。基于此，中国证监会曾多次强调，拟上市公司应在申报IPO前清理特殊权利性质的条款。综合近期监管部门的窗口指导意见，无论是主板、科创板、创业板、北交所，各个板块对处理股东“特权”协议的监管力度均在加大。为何对于上市公众公司存在的上述“特权”条款予以排除？知其然，更应知其所以然，为此，笔者拟通过系列文章对投融资协议惯常存在的重要条款内容及清理原因进行探讨与解读。

       本文浅谈一下知情权条款以及对该条款予以清理的法理基础及逻辑。

 

一、知情权特殊条款与信息披露公平原则的博弈

       我国公司法对有限责任以及股份公司的股东知情权及其范围均作了明确规定，无论是第33条，还是第97条均将股东知情权限定于公司章程、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告等， 对此，本文称为法定知情权。但在本文所述的投融资协议中，投资人往往会安排一些特殊知情权条款。我们知道，一般来说，PE投资人大多仅为财务投资人，不谋求对目标公司的控制。为保证投资项目的安全性，特殊知情权条款对投资方显得非常重要。也即，除了前述的法定知情权以外，投资人往往还要求设置一些特殊安排，例如，要求的知情权信息更广泛，或者要求获得目标公司董事会列席权，从而尽可能广泛地知悉目标公司重大信息。

       对于前述 “特殊知情权”安排，为何监管机构予以否定评价，并要求发行人在IPO申报前进行清理呢？笔者认为，对于上市公司而言，超出法定知情权范围的特殊知情权条款安排不但无法律依据，而且无法理依据，同时直接违反了上市公司信息披露的公平性原则。

       对于特殊知情权条款的效力，需要按照公司不同类型分别讨论。对于有限公司而言，由于其人合性相对突出，法律赋予投资人、股东以章程约定股东权利、公司治理的更大灵活性，只要签署方同意且不违反法律强制性规定，前述特殊知情权安排应认定合法、有效；但对于公众公司，特别是上市的公众公司而言，法律要求此类公司要在信息披露方面公平对待所有投资者，除具备特定职责的主体，例如控股股东、公司董、监、高等可能会相较于一般投资人先获取公司经营、财务等信息外，对于一般投资者而言，无论是法律规定，还是法理基础上均排除了上市公司股东依特别约定而可获取特殊知情权的可能，因此，如果上市公司仍然保留上市申报前存在的股权投资协议中的特殊知情权条款，会使该投资方优先接触到其他投资人无法或尚未获知的公司内幕信息，这无疑触碰到当前资本市场监管制度改革的红线，也直接背离了对上市公司信息披露方面透明度、及时性、全面性的要求。

 

二、信息披露公平原则在立法中的体现

       上市公司作为我国最具代表性的企业群体，应遵守《中华人民共和国证券法》、《上市公司信息披露管理办法》等法律、法规以及证券交易所相关规范性文件的规定，严格履行信息披露义务。

       公平原则作为信披制度的五大原则之一，体现在：

       《证券法》第八十三条的规定，“信息披露义务人披露的信息应当同时向所有投资者披露，不得提前向任何单位和个人泄露”；

       《上市公司信息披露管理办法》第四十八条规定，“任何单位和个人不得非法获取、提供、传播上市公司的内幕信息。”；

       《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第2.15条规定，“上市公司及相关信息披露义务人在指定媒体上公告之前不得以新闻发布或答记者问等任何其他方式透露、泄漏未公开重大信息。”第 5.1.7条规定，规定“本规则所称公平，是指上市公司及相关信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露重大信息，确保所有投资者可以平等地获取同一信息，不得实行差别对待政策，不得提前向特定对象单独披露、透露或者泄露未公开重大信息。”等。

 

三、清理特殊知情权条款在实务中做法

       综上所述，投融资协议中的特殊知情权条款，往往存在与上市监管规则中的信披公平原则背离的问题，因此需要在申报上市材料前进行清理。在以信息披露为核心的IPO注册制改革下，发行人有义务严格遵循法律规定、履行信息披露义务，相应地，需要放弃、清理类似于特殊知情权的条款及安排。

       以笔者最近接触的广东省韶关市某目标企业为例，其在准备申报上海证券交易所公开发行并上市的过程中，即与投资机构约定了特殊知情权条款的终止。原先投资协议里知情权条款约定如下：

       13.1甲方（即投资方）对公司的人员、组织、业务、财务、经营、管理的现状及历史享有充分的知情权，如甲方书面提出要求，公司应及时向甲方提供相应的材料，以保障甲方的知情权，但甲方需对此履行保密义务。

       13.2在不影响公司正常生产经营的前提下，公司应允许甲方在公司正常营业时间进行拜访，视察公司资产，查阅、复制公司财务会计报告，并向公司相关人员了解公司经营状况和询问公司有关事务，但甲方需对此履行保密义务。

       13.3公司出现下列情形的，应当及时通知甲方，甲方有权对此进行调查，公司应当给予积极配合：

       13.3.1公司及其董事、监事、高级管理人员涉嫌重大违法违规行为；

       13.3.2公司财务状况持续恶化；

       13.3.3公司发生重大亏损；

       13.3.4拟更换董事长、董事；

       13.3.5发生突发事件，对公司和客户利益产生重大不利影响；

       13.3.6其他可能影响公司持续经营的重大事项。

       13.4公司上市或挂牌之前，应在每个会计年度结束后四个月内向甲方提供经审计的年度审计报告、董事会工作报告、上一年度详细经营情况分析和下一年度的财务预算和经营计划。

       13.5公司应根据甲方的合理要求，不定期向甲方提供与公司财务状况、业务或公司事务相关的信息。

       在终止协议中，双方约定，“各方一致同意并共同确认，公司向有权监管部门递交首次公开发行股票并上市申请文件之日，投资方享有的上述权利及安排自动终止，包括投资方在内的公司全体股东根据法律法规规定及《公司章程》约定行使股东权利及履行股东义务。”

 

四、小结

       一旦公司上市，意味着其要承担起建立健全公司治理机制、维护资本市场持续稳健发展、保护广大投资者合法权益的责任。有不法者利用信息不对称的优势操纵市场、建老鼠仓，乃至引起影响场内股票价格波动，是市场严厉打击的违法行为。发行公司在IPO申报过程中提前中止特殊知情权条款，是公司董监高或其他信息披露义务人严格守法、谨言慎行的应有之义，也是对社会公众和所有广大投资者负责任的表现。