前言：

       为打击假冒行为、实现产品溯源、质量、价格管控、遏止串货、提供售后服务等目的，产品生产商惯常采用编码技术及相关编码规范而在产品上“赋码”的措施，包括二维码、不同位数的条形码等，其名称也不限于防伪码、追溯码、物流码等。而产品代理商为实现扩大销售量、维持代理关系等目的往往以销售折扣进行让利从而将产品低价转售、跨区域销售（串货），而此种销售手段、方式往往是违反代理商对生产商所负的价格、区域管控的合同义务的，为此，其在从事上述转售行为时，往往会将有可能追溯到产品来源、进而可能导致其承担相应的合同违约责任的产品“编码”刮除，此即为本文所述的“刮码”。

       很显然，“刮码”转售行为是产品生产商深恶痛绝，并欲除之而后快的，但奈何刮码转售的产品相对于正品而言仅是被刮除了“编码”（直接是假冒产品，即使也被进行“刮码”处理，以冒充“刮码”正品并不在本文讨论之列），其余并无差别，因此，能否追究转售人的法律责任、如何追究等问题成为产品生产商极为关心的问题，此问题在司法实务界也认识不一、出现了很多迥然不同的裁判，因此，笔者特搜集了近几年发布的与“刮码”相关的司法案例，进行了一些实证研究，囿于篇幅限制，特作系列文章。

       一、司法实践认定

       司法实践中，为制止“刮码”产品转售行为，被“刮码”产品的生产商，也是被“刮码”产品上帖附之注册商标的权利人，包括商标专用权人及合法的被许可人，往往会将“商标侵权”作为其主张权利的重要诉由之一，本文目的即在于对转售被“刮码”的正品商品行为从商标侵权角度进行研讨及分析。

       司法实践对商标侵权是否成立，在不同的时间、不同的法院，其认识存在较大差别。

     （一）认定商标侵权成立

       检视认定构成商标侵权的众多案例，可以基本将法院认定构成商标侵权的主要理由归纳如下：

       1.  基于证明责任分配原则、优势证据原则等认定涉案销售之商品为假冒产品，从而认定商标侵权成立。

       如【（2021）鲁0323民初2221号】判决书，法院认为，封存产品的防伪码和追溯码已被毁损，与被告淘宝页面介绍的刮码“温馨提示”一致，无法确定封存产品系正品，且被告未提供证据证明封存产品系正品且有合法来源，故被告主张销售产品并非假冒的抗辩于法无据，本院不予采信。被告在涉案产品上使用涉案商标的行为构成商标性使用，遂认定商标侵权成立；

       又如【（2020）沪0107民初17921号】判决书，法院认为，钰乔公司的相关举证亦证明，被控侵权产品因无防伪码、售价低等与正品存在差异，故根据优势证据规则，孔令艳经营的“开升”店铺销售的商品系侵犯上述注册商标专用权的商品。

        2.以商标的功能分析为基础，同时排除了“商标权利用尽”抗辩的适用，认定构成商标侵权。

       典型案例如【（2017）浙01民初972号】判决书，法院认为，商标的最主要功能在于区分商品的来源，由此衍生而来，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。涉案商品的二维码、批号系涉案商品附载的重要信息。马顺仙的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。其次，势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。另认为，权利用尽抗辩适用的前提是行为人未实施破坏商品完整性的行为，故该项抗辩在本案中不能适用，本院对此不予采信。综上，马顺仙将玫琳凯公司的商品刮码后销售，破坏了涉案注册商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载等功能，给注册商标专用权人玫琳凯公司造成了损害，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。

       又如【（2018）川01民初573号】判决书，法院认为，产品识别码是标识该商品特定信息的标识，包括了生产批次、产品生产地、销售地等信息。在产品识别码完整的情况下，相关公众能够结合产品上的商标更准确的区分和判断商品的来源。经营者去掉产品识别码，包括二维码、条形码或者跟踪码，其主观上有隐藏商品来源的目的，客观上破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失。而且，该行为一方面影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，无法根据产品识别码对被诉侵权产品的真伪进行查验，由此导致消费者对产品真实来源和销售渠道产生疑惑、误认或者混淆，另一方面又妨碍了商标权利人对被诉侵权产品进行产品质量追踪管理。因此，前述行为导致商标权人的商誉等商标权益遭受损害。对此，本院认为，田旺南商行销售去码的被诉侵权产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。

       持基本相同观点还可参阅【（2019）苏0591民初12119号】判决书。

       3.因系“商标码”，导致刮码的同时也破坏了商品上的商标，从而被认定商标侵权。

       商标码是指，将识别码（系暗码，也即，品牌方将识别码设置成肉眼不可见，只有通过特殊设备且知道暗码的设置才能准确扫码反馈出具体信息）的位置设置在商标上，也即，识别码的底纹有商标标识，如果刮了识别码势必会刮掉商标，会对商标标识进行了破坏。[1]

       典型案例如【（2021）豫01知民初1923号】判决书[2]，法院认定，爱恩公司将上述标识刮去后进行商品销售，导致公众无法通过确认相关信息在商品与商标权人之间建立起特定联系，从而无法准确获得完整无误的商品来源信息，容易产生混淆和误认。故对本案中被告所销售的“美浮特”皮肤抗菌液产品应认定为未经商标注册人许可而使用注册商标相同商标的侵权产品，构成商标侵权。

        （二）认定商标侵权不成立

        认定商标侵权不成立的理由基本可归纳为适用“商标权利用尽”原则，且不认为“刮码”行为导致对商标功能的损害。

       如【（2019）浙0110民初17059号】判决书，法院认为，根据商标权利用尽原则，商标注册人一旦将使用注册商标的商品投放市场出售，商标权即告用尽，在商品的外观、品质未经实质性改变的条件下，任何人在商标注册的地域内使用或销售该产品,不构成商标侵权，商标权人无权禁止。本案中，完美公司确认胡素娟保健品店销售的完美商品系正品，胡素娟保健品店在销售过程中并未实质性改变商品的外观、品质，也未破坏商品本身的商标标识，虽然商品出售前外包装盒上的生产批号部分及二维码部分被刮除，但该种改变所导致的差异性和该种信息的缺失，并未达到影响商标指示商品来源功能的程度，故涉案刮码行为不会造成相关公众的混淆，也未影响消费者对于商品本身的品质和信誉的评价，更不会影响消费者对护肤品商品本身的使用。故胡素娟保健品店销售刮码完美芦荟胶商品的行为不构成商标侵权。

       再如，曾获评“2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”的【（2020）浙民终479号民事判决书】，法院认定，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分，该原则被称为商标权权利用尽原则。从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。被诉侵权产品系马顺仙以合法方式取得，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问或直销员的生产批号等信息，但玫琳凯公司一、二审庭审中均确认被诉侵权产品系正品。在此情况下，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，且该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。而马顺仙网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马顺仙在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。因此，马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害，马顺仙的该节上诉理由成立，一审法院对此认定不当，应予纠正。

 

       二、法律分析

       综合上述司法实践认定，笔者认为，“刮码”产品是否构成商标侵权，其涉及的几个核心理论问题应该包括：如何理解及认定“商标功能”，以及在此类案件中对“商标功能”的评价与适用？如何理解及适用“商标权用尽”原则？而刮除“暗码”的行为实际上涉及隐性反向假冒问题，应如何认定？还有讨论余地的是从“刮码”产品转售人在转售商品时是否明示系“刮码”正品，是否误导消费者，从而讨论 “明释”这一事实在商标侵权认定的地位及作用。

笔者现尝试分析如下：

       （一）商标功能的理解及评价

       由前述案例可知，在确认“刮码”产品为正品的情况下，承办法官都是尝试基于商标功能来分析或阐释销售“刮码”正品的行为是否有损商标功能，并进而成为认定侵权与否的重要立论依据的，只是因为对商标功能内涵、外延及影响理解的不同，而很大程度上决定了判决结果的不同。

       商标功能，也称商标的作用。一般认为商标主要具备三大功能：来源识别功能、品质保证功能及宣传广告功能[3]、[4]，当然，也有学者将其概括为四项功能，即，商品来源标示功能、商品选购的指导功能、商品质量的指示功能、商品销售的广告功能[5]，但笔者以为，“商品选购的指导功能”恰恰是其他三项功能进一步派生出的功能，并不影响我们基于核心三项功能对此问题的讨论。

1. 商标的“来源识别”功能

       这是商标最基础的功能，是由其区别所标示之商品、服务的生产者、提供者的内在要求所决定的，同时，该功能也正是注册商标“一标一类”，即商标与商品或服务不可分离要求的合理性基础，如果不与商品、服务紧密联系，该商标也就丧失了指示商品、服务来源的功能，则所谓的商标也就不再是商标法意义上的商标，而只能是一种标识或标记，但是，已上升为财产权的标识除外，对此将在下文阐述。

2. 商标的“品质保证”功能

       该功能并非是表明标注有某注册商标的商品比未使用注册商标、帖附有其他注册商标的商品或服务品质更优，该功能事实上是对商标“来源识别”功能的升华。对该功能应从如下角度进行理解：

       1）品质保证功能是对商标的法定要求。我国商标法第1条“促使生产、经营者保证商品和服务质量”立法目的、第7条“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”、第42条“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”以及第43条“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”的规定均明确赋予商标权人、商标的合法使用人对商品、服务质量的负责、监督、保证义务，相应地，商标具备商品、服务的品质保证功能正是对上述规定的回应，也可理解为是知识产权法定性的一种体现。

       2）品质保证功能也体现为商标可以作为认定商品生产者的重要依据。

       早于2002年，最高人民法院即发布《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》【法释〔2002〕22号】，认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。而该《批复》在2019年商标法修正后并未被清理或废止，反而于2020年被修正后继续适用，由此可见，商标的品质保证功能系其内在的重要功能之一。

       3）品质保证功能虽与“来源识别”功能具备紧密联络，但一定程度上已脱离了“来源识别”功能的束缚，具备了相当的独立性。

       如前述，“来源识别”功能重在表征贴附有某商标的商品、服务来源于同一主体，但在商标已许可他人使用的情况下，商品、服务可能来源于不同主体，但各主体均需保证商品、服务的质量，在此情况下，商标的品质保证功能已不要求证明其商品、服务来源或提供主体的同一性，相较于“来源识别”功能，其已具备一定的独立性。

       4）品质保证功能应理解为“品质同一性保证功能”，即商标权人借由努力提升商品品质管理而凝聚商誉的过程中，使得消费者对同一标志下的商品品质存在同一性的期待^[6]。承认商标品质保证功能的独立性，从效果上看，其实质是扩大了商标权人排他权之范围，也即，他人未经商标权人授权的行为，即使未损害商标的来源识别功能，但如果损害了商标权人对商品品质同一性控制以及消费者对商品品质同一性期待的话，也可能需要承担责任，相应地，笔者将此功能及其对应的法律效果视为是对“来源识别”功能的升华。

       5）另外，商标与生产商的厂名厂址、商品上标示的成分、技术参数、适用的技术规范、标准、有效期等都是与产品质量、品质相关的重要信息，但显然商标与其他信息的功能、效果不同，具体而言，生产商厂名厂址体现的是商品提供者信息，发挥了“来源识别”功能；商标的“品质保证功能”则是强调其“品质同一性”，也即，只要是帖附了相同商标的相同商品，其品质一定是一致的、同一的；至于其他技术规范、成分、标准等标识信息则是产品质量合法、合规（范）、合标（准）的要求，是其符合上市销售监管要求的体现。因此，尽管均与商品、服务质量相关，但商标在此方面有其独特的适用功能，不能将商标“同一性品质保证”功能与其他标识信息所应具备的功能混淆，对其他标识信息在品质、质量方面所发挥功能的损害、减损不能当然地视为对商标品质保证功能的侵害。

3. 商标的“宣传广告”功能

       该功能并不是强调商标可用于广告宣传，更应被理解成商标具备将商品、商品生产者“广而告之”的作用与能力，这个作用的取得首先取决于商标品质保证功能的长期、有效发挥及提升，从而使商标契合市场与消费者对稳定、高品质商品、服务的期待与追求；另外，也取决于对商标不断的广告宣传的努力与投入，这正是在市场经济环境下，“酒香也怕巷子深”这句俗语所表达的意涵，正是这二者共同促成了一种叫“商标声誉”的附加值的生成，换言之，商标“宣传广告”功能的实质或目的就是建立商标的“声誉”。正如有学者指出的，宣传广告功能是否能成为商标法上所保护的法益则取决于一国在商标立法中是否承认商标本身具备脱离商品及服务的独立财产价值^[7]，而此功能的典型体现就是商标淡化理论的实践，最高人民法院于2009年4月23日公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》【（法释〔2009〕3号）】^[8]第9条第2款规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”，因为商标淡化理论不以混淆之虞为构成要件，其以跨类保护为手段达到对驰名商标的“反淡化”利益的保护，因此，其已彻底脱离了商标所对应的商品、服务，转而成为一种以商标声誉为合理保护基础的、以“符号”为表现形式的独立财产权。

       基于上述分析，我们可以进一步检视商标“三功能”的关系，概言之，“三功能”并非并列关系，也很难简单地说后两者是前者的自然“派生”产物，实际上，因为商标本身具有很强的商业性，其标识功能也已经从来源的表彰演变为品质指示，乃至于声誉的构建[9]，因此，商标“三功能”恰恰体现了一个普通商标成长为驰名商标的艰辛过程，以及社会、公众对商标权人在此过程中持续投入、努力所给予的对价或经济上的褒奖，具体而言，从商标与其指示的商品、服务紧密度而言，经历了紧密的对应关系到松散的相对独立性，直到完全脱离商品、服务而存在的完全独立性标识的转变。从商标本身声誉的形成与积累角度而言，是从不为人知到具备一定知名度直至驰名的成长过程，更是从丧失商品与服务加持即不成为商标的初生状态成长为可脱离商品与服务的“符号”化财产权的欲火涅盘。商标“三功能”的层进关系正是普通商标很难通过许可证贸易实现其价值，而一些享有声誉的商标却可将许可证贸易作为其价值实现的重要手段的根本逻辑，也才能理解，为何说到“华为”，我们已不简单地把其与电子元件、手机产品相关联，而是同时会赋予其“大国脊梁”形象的根本原因。因此，笔者认为，商标“三功能”并非是任一商标同时具备的功能，而是商标声誉积累过程中的不同阶段才逐步加持、获得的功能，三个功能虽有联系，但彼此独立，对任何一项功能的侵害均可能构成侵害商标权。

       申言之，对于一个不够知名的普通商标而言，由于其商标功能仅局限于“来源识别”，因此，侵权判定应限定于“混淆原则”的适用，无混淆则不侵权，以此原则来判断，由于“刮码”商品为正品，未破坏其来源识别功能，因此，直接得出不构成商标侵权的结论应无疑义。而对享有一定知名度，甚至是驰名商标而言，在判定“刮码”产品转售行为的合法性时，恐怕就不能仅考虑“混淆”理论，而应结合商标权人的商标使用模式（如直销、分销；是自行实施还是以许可证贸易为主的商业模式等）、消费者对商标认知及对商标权人商业模式的接受程度、刮码的方式、刮码后呈现的具体外观效果等诸多因素综合衡量，本着知识产权利益平衡的内在要求，进行审慎判断并判定才是负责任的态度。

       （二）商标权用尽原则

       商标权用尽原则实质是对商标权的限制，其目的在于平衡商标权人享有之商标权与商品所有权人对商品享有的所有权之间的关系，以便利商品的有效、自由流通。权利用尽（exhaustion of rights）又译为权利耗尽，由于与首次销售密切相关，因此它又被称为“首次销售”（first sale）学说或原则，也有著述以“消耗理论”（exhaustion theory）或用尽原则称之，其基本含义为：任何一件受知识产权保护的产品，由权利人自己或经其授权人进行首次销售后，其就丧失对产品的控制权，权利人的相关的知识产权即告“用尽”[10]，但此定义并未揭示最重要的问题，即商标权人的什么权利即告“用尽”？另有学者认为，商标权利用尽是指，经商标权人许可或以其他方式合法投放到市场上的商品，他人在购买后无须经商标权人许可，就可将该商品再次出售或以其他方式提供给公众，包括为此目的在广告宣传中使用该商品的商标[11]，但笔者对其将“为此目的而在广告宣传中使用该商品的商标”也排除于商标权人可行使商标权的范围颇持异议，而认为权利用尽不应该包括商品的合法所有人为转售该商品目的而在广告宣传中进行商标性使用，转售人的使用应秉持“合理、正当”原则，因此，其所谓的“商标”使用并不应理解为商标法意义上的商标使用，只能是指示商品来源的客观、“指示性”使用，否则，就有可能不当扩大“用尽”之权利范围，损害商标权人的利益。

        对于商标权利用尽原则，现存有商标使用权用尽说、商标禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可（授权）使用说等[12]，之所以众说纷芸，表面上看是因为无论巴黎公约、TRIPS协定，还是我国国内法均未对权利用尽的范围、适用的限制条件予以明确[13]，而实质原因则是该原则与平等进口、国别贸易、国家产业政策等紧密相关，而后者往往具有动态性，需要不断进行调整，因此，将其上升为国内法律加以调整必须尤为慎重。检视上述不同的学说，笔者认为，销售权用尽说只是就权利用尽的表象进行的归纳，且其指向的对象是商品而非商标权，这与探讨商标权利用尽尚有距离，且也无助于揭示该原则的实质及适用标准。而默示许可（授权）说似乎是由结果而反推从而生发出学说，有“削足适履”之感，其仅是提供了一种解释思路，但将专用权转化为合同、契约，其说服力也难说充分。至于使用权用尽说，禁止权用尽说，此二说本就建构于商标使用权、禁止权 “一体两面”的权利束基础上，却将二者人为切割分而述之，只会使问题更趋复杂。笔者认为，要理解“商标权利”用尽问题，还是要回到商标的基本功能上来。如前述，商标的基本功能是“来源识别”功能，商标法对商标权人各项权利的确认也均是以保护商标的该基本功能为出发点的，因此，商标权利用尽可以理解为法律赋予商标权人维持其商标“来源识别”功能之权利以外的权利均告用尽，相应地，体现在商品权利人端，其不损害商标“来源识别”功能的对商品的处置均在“权利用尽”原则下成为其自有权利，商标权人对此无权干涉。

        笔者的以上理解仅构成“商标权利用尽”原则适用的一方面，其适用的另一方面则是对“商标权利用尽”的限制，在此方面，我们可以参阅《欧盟商标条例》[14]，该条例（2017年版）第15条是关于权利用尽的规定，包括两款，第1款是明确权利用尽含义，即“一欧盟商标不应该赋予商标所有权人权利，从而禁止与所有权人自行或经其同意而投入欧洲经济区市场的商标商品相关的该商标的使用”，其第2款则明确了适用的限制条件，即，“商标所有人有合法理由反对商品销售的，尤其是商品投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上述第一款不适用”，因此，商标权人的合法理由，特别是“商品质量发生变化或损坏”的，是商标权利用尽原则的明确阻却适用条件。

       接下来值得讨论的是，如何界定与理解“商品质量”？

       此处的商品质量绝不是指商品的“绝对质量”，也就是说，不应指商品出现了不合法、不合规（范）、不合标（准）的质量问题，因为存在此等质量问题的商品根本就是质量不合格商品，制止该等商品的任何经营行为应首先是《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》等法律、法规的当然责任，而不应是赋予《商标法》的首要使命，相应地，对此种质量不合格商品的转售行为人也不可能援引商标权利用尽原则来为其违法行为进行抗辩，在此无讨论的必要。

        另外，“商品”有广义与狭义之分，广义的商品当然包括商品的包装、装潢、标签、标识等，甚至于，对于诸如某些礼品性质的商品，商品包装对消费者选购意愿的决定性丝毫不亚于商品本身。

        综合上述，笔者认为，“商标权利用尽”原则可以理解为合法获取正品商品的转售人对商标侵权指控的一项正当抗辩理由，此理由的成立应满足一个条件和一个限制因素，也即，转售人必须要证明其转售行为并未损害商标的“来源识别”功能，同时，其还要证明其转售的商品不违反“权利用尽”的适用限制规定，也即，商品不存在“质量变化或损害”的情形。而谈到转售的正品商品“质量变化或损害”是否发生，则必须与商标的后两个功能相结合来判定，也即，质量同一性保证功能与广告宣传功能。其思维进路也应基于不同商标的知名度、美誉度对应的商标可能在不同时期所累积的功能而进行细微考察，具体为，越是知名商标，消费者对帖附该商标商品的品质、声誉报有越高的期待和对细微瑕疵的拒绝与排斥，相应地，在认定“质量变化与损害”与否时，其门槛或标准就应越低，即，细微瑕疵是可能被认定为“品质变化”的；相反，越是知名度不足的商标，消费者的此种期待也会降低，相应地，在认定“质量变化与损害”与否时，其门槛或标准就应越高；如果是完全不具备知名度的普通商标，消费者对商品质量的期待可能只是“质量合格”，此时，类似于单纯“刮码”行为将不足以被认定为“对商品质量造成变化或损害”，加之，亦不损害商标的“来源识别”功能，因此，此种对转售“刮码”商品的商标侵权指控也不应提到支持。

        司法实践中，在对转售“刮码”产品行为是否构成商标侵权的认定中，我们看到了裁判者大多直接得出结论，例如，本文前已引述的“枚琳凯与马顺仙”案的两级法院的观点，一审法院认为“涉案商品的二维码、批号系涉案商品附载的重要信息”，随之，得出结论，“马顺仙的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。其次，势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能”，从而认定商标侵权成立。而二审法院则主要基于权利用尽原则，认为“涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，且该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响”，再结合转售人在销售商品时已明释消费者该商品系刮码正品，从而最终认定商标侵权不成立。但两级法院均未首先分析涉案商标的知名度，并以此为基础展开论证，略显遗憾。因为面对不同知名度的商标，同样的“刮码”行为完全有可能因为“质量变化”本身认定的标准不一致而得出不同的结论，进而导致商标侵权认定结论也迥然不同。

       （三）隐性反向假冒侵权

       如本文第一部分列举的刮除“商标码”案例，因为二维码、溯源码系暗码，并印制于肉眼可视的商品商标上，因此，去除该编码必将导致商品上贴附之商标标识被刮除或破坏，此行为实际上涉及商标的隐性反向假冒问题。

       商标的反向假冒行为分为显性行为与隐性行为，前者因明显地在商品标识上表示出了假冒的行为人商标及信息因而被称为显性反向假冒，我国商标法已明确将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的商标反向显性假冒行为作为商标侵权行为予以规制。后者的隐性假冒则是指未经商标权利人的许可而撤换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为，在此过程中，无法直接从商品上辨别出假冒行为人，所以被称为隐性反向假冒。不论是显性反向假冒还是隐性反向假冒，二者都反映了反向假冒的基本特征，即对商品来源的虚假表述。

       一个理性人应该不会在市场上购入帖标正品，然后仅是将商标刮除再将其转售，之所以有摘标行为一定存在必要的目的，“因刮除追溯暗码”而导致刮除商标是其一，另一部分则是对正品翻新、修理后进行无标销售。

       实际上，对于本文所述的因“刮除暗码”导致正品商品无标销售的，因为该商品再次进入商业流通领域，但却因原始商标被摘除而“无标”销售，直接导致商标的基本“来源识别”功能被侵害，因此，认定该转售行为构成商标侵权应无疑义。反倒是二次销售经翻新、修理但被“去标”的正品商品行为的合法性更值得讨论，但因此问题与本文写作主旨关系稍远，在此不做具体分析，只是顺带表明笔者的一个观点，也即，此问题与其说是一个法律问题，毋宁说是一个事实认定问题，也即，到底能否认定“经翻新、修理的商品”仍为“原商品”，如果认定翻新、修理程度轻微，则仍有可能被认定为“原商品”，进而，“摘除商标”的行为也很大可能会被认定为反向隐性假冒的商标侵权行为，相反，如果认定翻新、修理程度已使原商品成为了事实上的“新商品”，则此“无标”销售行为则不应被法律予以否定性评价，否则，难免“矫枉过正”，在“新商品”上使用“原商品”生产者的商标，则不免又落入商标侵权的指控。

      （四）消费者“明知”系刮码产品对商标侵权认定的影响

       如本文引述的案例中，有些“刮码”产品的转售人要么在销售产品时已明确所售产品为“刮码”正品，甚至告知刮码原因，要么是在消费者在线询问时予以明确告知，也即，消费者在作出购买决定前是明确知悉产品已被“刮码”，但却仍愿意以牺牲一定的后续维保便利（笔者认为，即使是被刮码产品，但只要是正品，生产商即不能仅以该产品并非采购自授权渠道而拒绝提供后续应有服务，只是提供此服务的便利性可能会受些影响，比如，对于直销产品，消费者本来可以直接找直销人员进行维保，现在恐怕只能直接找寻生产厂家提供相应服务）而换取以相对低廉价格买到正品的利益，客观地说，此种对刮码产品的转售行为的确未损害消费者的知情权、选择权。有学者认为，虽然，消法中消费者利益内涵有多项，然而不管是参考世界各国反不正当竞争法对消费者利益的保护，还是综观我国《反不正当竞争法》以及工信部颁发的行业惯例等，均发现该法视野下消费者利益主要指向消费者的知情权与选择权[15]，而笔者认为，如从商标法视野下考察，亦可得出相同的结论。

       我国商标法开宗明义指出，保障消费者利益正是我国商标法立法目的之一，因此，“刮码”行为是否侵害消费者的知情权（例如可能减损了消费者获取后续服务的便利）、选择权应是在认定转售“刮码”产品应予考虑的当然因素。从这个角度而言，是否在转售“刮码”产品时明释此信息，将是认定商标侵权时考虑的重要事实之一。

 

       三、结论

       笔者认为，判定转售“刮码”正品商品行为是否构成商标侵权，不能简单以商品为正品，进而简单适用权利用尽原则或混淆理论而判定不侵权，而是要以正确理解商标功能为立论出发点，结合不同商标的知名度情况，分析该商标已获得之商标功能，商标越知名，其商标功能越丰满，相应地，对其施以保护的范围就应越大，手段就应越强。本文虽在探讨“刮码”产品的商标侵权认定，但是，更重要的，本文有关“商标三功能”的内涵、关系以及其在商标侵权认定中的作用的理解相信对所有商标侵权案件都有一定的借鉴作用。