一、发起人的概念

       关于发起人，历来我国公司法都在“股份有限公司的设立和组织机构”这一章节中使用此词汇，长时间以来，“发起人”一词的使用仅限于股份有限公司，并且公司法未在规定中明确其概念。直至公司法司法解释（三）的出台，才明确了“发起人”的概念，并将“发起人”的范围扩充至有限公司，该解释第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”
       股份有限公司之所以一直适用“发起人”一词，主要是源于其存在两种设立方式，分别为发起设立和募集设立。其中，募集设立的方式存在一个不同于发起人的募股人或称认股人的主体需要加以区别。公司法中将有限公司“发起人”的角色称之为“设立时股东”，笔者认为，股东系相对于公司的概念，公司在设立的过程中不存在独立法人人格的公司，因此公司未成立则不存在所谓的股东。从这个意义上看，对于“发起人”概念范围的扩充不仅仅是解决实践中的纷争以及基于方便规则适用的考虑，同时也尝试弥补前述之问题。

       二、发起人的义务与责任承担

     （一）发起人的筹办义务与责任
       公司法第七十九条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。作为一个经济主体诞生的主要责任人，发起人很重要的义务之一即承办公司的筹备事宜，也是帮助判断发起人身份并要求其承担责任的条件之一。筹办内容主要包括：签署公司章程、信息披露、认缴出资或股份、申请设立登记等。当然，实践中也并未要求发起人亲身实际参与、经办筹备事务，其可以授权其他发起人代表自己为实际的具体行为。
       然而创业总是伴随着风险，发起人在实施一系列筹办行为后，可能面临着公司不成立的后果。公司不能成立时，根据公司法第九十四条[i]规定，对外发起人应就设立行为所产生的债务和费用负连带责任以及对于募集设立的股份有限公司已缴纳的股款的认股人，负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；对内若因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人可追究其过错责任。
       另外，公司法司法解释（三）第五条[ii]还规定，若发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司设立失败，发起人对受害人承担连带赔偿责任。

     （二）发起人的出资义务及责任
       发起人的出资义务是指发起人必须按时、按约、足额地缴纳各自在公司章程或发起人协议中所认缴的出资。这是发起人最基本、最重要的义务，也是公司设立成功、存续发展的前提，更是成立后公司的信用基础。
       公司成立后发起人对公司的责任由出资违约责任、资本充实责任构成。
公司法第八十三条[iii]规定了股份有限公司发起人的出资违约责任，具体责任内容应包括补足出资、出资差额和利息以及承担因违约造成的损失。
       公司法第三十条[iv]和第九十三条[v]分别规定了发起人在有限公司和股份有限公司成立之后所要承担的“资本充实责任”。资本充实责任是指由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任[vi]。它是公司法规定的一项特殊的民事责任，其性质是一种法定责任，不以发起人的约定为必要，也不能以公司章程或股东大会决议来免除。其责任的承担主体是发起人团体，而不是发起人个人，因此资本充实责任是连带责任，其归责原则是无过错责任原则。

     （三）发起人的股份限售义务
       公司法第一百四十一条第一款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。从字面意思来看，该条规定系针对新成立的股份有限公司中发起人的股份“禁售期”之规定。那有限公司变更为股份有限公司是否可以适用该条规定。笔者查阅相关案例[vii]，可以得出结论，实践中有限公司变更为股份有限公司应适用公司法第一百四十一条第一款规定，“发起人”应当遵守“禁售期”的规定。
       关于“禁售期”的理解，实践中绝大部分对于“公司成立之日”的“公司”应理解为新变更的股份有限公司，该起算日期应从公司类型变更为股份有限公司的营业执照签发之日起算。而之所以作出这样的理解，原因在于股份有限公司是由发起人作为倡导者设立的，公司的设立宗旨、经营范围、经营方式等一般也都由发起人确定。在公司设立后的一定时间内，发起人应当作为股东留在公司，以保证公司的稳定和运营的连续性。如果允许发起人在公司成立后很短的时间内就进行股份转让，可能会出现发起人不适当地转移投资风险，甚至以设立公司的名义非法集资或者炒作股票营利。

       三、结语

      发起人是公司设立过程中的灵魂，与公司法律人格的健全息息相关。因此，作为掌握资源和权利的发起人应当诚实、勤勉地履行义务，努力维护社会市场经济秩序的稳定。

 

 

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[i]《公司法》第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

[ii]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第五条　发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

[iii]《公司法》第八十三条　以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

[iv]《公司法》第三十条　有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

[v]《公司法》第九十三条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

[vi]卜秒：《论发起人的责任》,2017年3月

[vii]案号：(2019)粤0104民初40556号、(2020)渝0117民初546号