商业秘密是企业知识产权的重要组成部分，是企业的核心竞争力。为此，越来越多的公司注重商业秘密的保护，与员工签订保密协议。但是在巨大的利益驱使下，总会有劳动者铤而走险违反保密协议的约定侵犯公司的商业秘密。在劳动者违反保密协议后应当如何要求其承担责任呢？笔者此问题进行如下浅析。

       一、劳动者是否需要支付违约金

       公司在与劳动者签订的保密协议中，往往会约定若劳动者违反保密义务需要向公司支付一定金额的违约金。那在违约情形发生时，该条款是否能有效适用呢？劳动者是否需要依据协议支付相应的违约金？对此问题，司法实践中存在以下两种不同的观点。

       一种观点认为，劳动者应当依据保密协议承担支付违约金的责任。例如（2021）冀10民终535号案件中，法院认为：“上诉人赵建菊与被上诉人金来源公司签订了保密协议，该约定是双方真实意思表示…上诉人的行为违反了保密协议，应当按照协议约定向被上诉人支付违约金。关于违约金数额的多少问题，一审依据保密协议约定及上诉人过错程度、被上诉人损失情况等综合认定上诉人赔偿被上诉人50万元符合合同约定及法律规定。”

       另一种观点认为，劳动者不应当支付违约金。例如（2020）沪01民终4577号案件中，法院认为：“关于杉一公司主张的违约金。本院认同一审法院的观点，劳动合同法第二十五条对于劳动者承担违约金的情形作了明确的限制性规定，即除了该法第二十二条劳动者违反服务期约定的和第二十三条劳动者违反竞业限制约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，双方关于庞某若泄露杉一公司商业秘密，需向杉一公司支付违约金5万元的约定，有悖于上述法律规定，故应属无效，杉一公司也不能据此向庞某主张违约金。对杉一公司的该项上诉请求，本院不予支持。”

       笔者支持第二种观点，笔者认为由于公司在与劳动者订立劳动合同、保密协议等文件时处于较强势的地位，若可以适用违约金则有可能造成劳动者过分承担损害赔偿责任，恐影响公平性，并且劳动合同法采取排除列举式的方法明确规定，除劳动者违反服务期约定、违反竞业限制约定的情形外，公司与劳动者约定其他情形由劳动者承担违约金会因违反法律强制性规定而存在无效的风险。

 

       二、违反保密义务劳动者承担何种责任

       保密协议中虽不宜直接设定违约金，但并不意味着劳动者不需要对其违反保密义务的行为承担责任，因此，笔者从以下三方面对劳动者需要承担的责任进行浅述。

     （一）民事责任

       根据上述以及《劳动合同法》第九十条[1]的规定，笔者认为，《劳动合同法》中对违约金约定的排除情形应当狭义的理解为排除了要求劳动者承担“固定”金额的违约金，若劳动者出现违反保密协议的行为，公司可以要求劳动者对此承担违约赔偿责任。当然，在实践中，公司往往较难举证劳动者因违反保密协议约定给公司造成的具体损失，因此，公司在运营过程中，不仅应当注意收集劳动者存在违约行为的证据，更要注意收集损失相关的证据。或者双方在保密协议中可约定违反保密义务的赔偿内容以及计算赔偿数额的方式，具体为，可以将损失的计算公式与投入的成本、产品的销量等关联起来。若实际损失难以计算，可以约定赔偿额为违约行为所得的全部收入或提供服务获得的全部收入。最后还可将公司为追究劳动者违约行为而支出的合理费用，如诉讼费、律师费、差旅费、调查取证费等约定在损失赔偿的范围之内。

       除此之外，违反保密义务往往会引发侵犯商业秘密的侵权责任。当违约与侵权责任竞合时，公司可以择一主张。然而，相较于违约责任，对公司而言主张侵权责任的举证难度更高，需要举证证明存在侵权行为、因果关系、过错等。另外，公司若主张侵权责任还可依据《反不正当竞争法》第十七条第三款[2]以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十六条[3]的规定，要求劳动者承担惩罚性赔偿。

     （二）行政责任

      《反不正当竞争法》第九条[4]规定了经营者、其他自然人、法人和非法人组织实施侵犯商业秘密的具体行为，第二十一条规定，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

       因此，劳动者与经营者一样可以作为承担行政责任的主体，若劳动者违反保密协议约定侵犯了公司的商业秘密，公司可以向市场监督管理部门进行书面举报，请求对其依法查处，市场监督管理部门还可要求劳动者停止违法行为，将涉及商业秘密的资料等返还或者销毁。

     （三）刑事责任

       若劳动者违反保密协议给公司造成了严重的后果，还有可能被认定为侵犯商业秘密罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条[5]规定的违法行为与《反不正当竞争法》中的侵犯商业秘密的行为一致，那劳动者的行为达到何种程度时会触达起刑标准呢？如何理解情节严重及情节特别严重呢？根据相关司法解释的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，认定为情节严重；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，认定为情节特别严重。

 

       三、结语

       劳动者若违反保密协议的约定造成的后果还是比较严重的，轻则赔偿经济损失，重则面临牢狱之灾。因此，劳动者应当谨慎履行保密义务，遵从道德底线和职业操守。作为公司，应当注意订立保密协议的合规性，遇到泄密情况时积极维权。