近日，在最高院的主持下，致格律师终于促成客户与争议相对方签署一揽子和解协议，使得该历时四年的专利系列纠纷案件划上了圆满的句号。

       争议双方系某细分工业领域的头部企业，具备直接的产品、业务、市场竞争关系，在过去的四年中，双方相互发起了总计五起涉专利纠纷，包括侵权纠纷、权属纠纷以及发明人署名权纠纷等，上述纠纷最终在最高院法官的主持下，在查明基本涉案事实基础上，于今年初通过争议双方达成一揽子和解方式划上句号，不但消弭了双方间的系列专利纠纷，更为双方日后业务上的可能合作打下了基础。在该系列专利案件的代理过程中，致格律师认为如下几点是很值得总结以及借鉴的。

 

       一、诉讼中如果说“证据为王”，那么，采取正确措施及时固定好证据则是“王中王”

       以上专利系列纠纷中涉及一起专利申请权属纠纷，也即，致格客户（以下简称“A公司”）发现原在自己公司任职的核心技术人员跳槽到B公司，之后，B公司即申请了某设备的产品专利，于是，争议产生。

       专利权属争议诉讼，一般会采用“实质相同+接触可能+无合法来源”的证明原则，也即， A公司要证明B公司的专利申请技术与A公司的在先技术成果实质相同，且B公司具备接触A公司在先技术的可能性，再加之，B公司无法就其专利申请技术的合法来源提供可信的、有说服力的证据，在上述各项成立的前提下基本可以证成专利申请技术应为A公司所有。因此，在本案中，A公司面临的首要任务就是如何证明其享有在先的技术成果？

       致格律师接案后与A公司相关人员进行了多轮沟通，明确了案涉专利申请技术实际为一大型设备中实现某项特定功能所对应的部分装置的组合（“技术特征”），此技术虽系A公司研发完成并形成了产品，但令人失望的是，相关技术特征的文字载体并未能有效保存，相应地，通过设计图纸、内部技术交底书、内部技术研讨等书面证据以达证明A公司拥有在先技术成果的目的无法实现。致格律师进一步了解到，早于涉案专利申请日前，A公司带有在先技术成果的设备已生产并出租给某外地C公司，且双方就设备使用签署过保密协议，即C公司负有对设备结构、技术特征保密的义务。鉴于保密协议保证了设备上承载的技术成果未公开，不致破坏涉案专利申请的新颖性，接下来的工作就是如何固定好该设备上所承载的在先技术成果了。

       为达上述目的，致格联系了公证处作了如下公证：

       1.  驱车数百公里，将一台全新的相同功能的设备运抵C公司现场，并将之前租用给C公司的设备替换回来，整个运送、卸机安装（新设备）、清洁、打包、装机（旧设备）并运回A公司的全过程、各环节均予严格录像并公证；

       2.  两天后，再对替换回的旧设备的整体结构、开机运行状态，特别是与涉案专利申请技术相对应的装置、技术特征等予以全程拍照、录像并公证；

       以上两次公证总计花费了近三十小时，除照片、录像外，详尽的公证活动现场记录也保证了整个公证活动的合法、周密。

       基于上述公证书证据，再辅之以旧设备的出厂铭牌（显示出厂日期、型号、生产商等信息，且也同时公证）、该设备的租赁合同、保密协议、当初的送货单、维修记录单、C公司出具的《情况说明》等，共同形成完整、可信证据链，足证此旧设备的生产日期早于B公司的专利申请日，其在出租期间仅有正常使用维护、不存在更改设计、重大装置、部件改进的情形，且已被采取保密措施，从而使得此设备上承载的技术成果成为A公司主张权利的基础。正是上述严密的证据固定工作为后续诉讼的顺利展开奠定了坚实的基础。

       无独有偶，此系列案件中的另一起专利侵权案件则从另一角度深刻阐释了证据收集不当所造成的不良影响。

       A公司诉B公司同一设备存在专利侵权问题，在诉讼中，B公司为抗辩其生产、销售的设备未落入A公司专利保护范围从而不构成侵权，采取将其原售出的设备拆除X部件并将拆除后的设备拍照公证的举证措施，但可能是由于疏忽，其虽拆除了X部件，但却未将该X部件与设备本体之间的连接件同时拆除。A公司遂通过购买公证方式证明X部件实为标准件，可外购取得且容易拆卸，结合被控侵权设备上仍保留了起到连接设备本体与X部件作用的连接件，足证被控侵权设备存在X部件特征。B公司的前述证据瑕疵成为其抗辩不侵权难以被法院接受的重要理由之一。

 

       二、专利侵权诉讼中的举证责任转移适用

       知识产权的无形性、易复制性导致了知识产权侵权的低门槛和维权的高难度这一现实的客观存在。一般理解，举证责任是指诉讼过程中的待证事实处于真伪不明状态时而给一方诉讼当事人带来的承受诉讼不利后果的责任。而在事实真伪不明时，规定由谁来承担这种不利后果就是举证责任的分配。司法实践中，举证责任的分配是认定法律事实的重要手段，是法官对案件事实内心确认的结果或体现，直接影响甚至决定了最终的审理结果。合理地确定举证责任的分配原则，适当加重侵权人的举证责任并相应减轻权利人的举证负担，对于加大知识产权保护力度，优化知识产权司法保障具有重要意义。

       相较于“谁主张、谁举证”的一般民事诉讼证明原则，还存在特殊的举证原则，具体包括举证责任倒置以及举证责任转移，前者系法定的举证责任分配原则，新产品制造方法发明专利侵权案件中举证责任的分配是这一法定举证原则的集中体现；后者属于法律条文之外法官自由裁量权的范畴，它是法官根据案件举证发生的实际情况对举证责任分配做出的临时决定，因此具有较大灵活性，可适应司法实践的需要，填补了举证责任倒置法定情形的滞后性造成的失位，为缓解知识产权权利人举证难问题平添了砝码。早于2014年，我国最高院就明确表达了在知识产权审判实践中应正确合理分配举证责任，适时、合理转移举证责任的指导意见，即“要大力提高证据审查认定和查明客观事实的能力，正确合理分配举证责任，避免机械适用“谁主张、谁举证”原则，确保事实认定的准确性。根据民事诉讼法的一般规定和知识产权审判的特殊需求，完善诉讼程序和证据原则，切实减轻知识产权权利人的举证负担。提高证据审核认定能力，正确运用日常生活经验，妥善把握优势证据标准，及时公开心证，适时合理转移举证责任”^[1]，那么，在具体的知识产权审判实务中如何正确适用举证责任转移原则、合理分配举证责任呢？由于这一原则的适用本就是法官审判能力的综合体现，是其结合具体案件情况、综合权衡举证难易程度、当事人诉讼诚信、待证事实性质、证据证明力大小、诉讼进程并结合生活经验、理性判断而动态调整的结果，因此，很难对举证责任转移的适用归纳、总结统一适用的条件或要求，但笔者认为如下情形、条件应是法官充分适用自由心证以决定是否适用举证责任转移原则的重要组成部分，即，权利人是否提供了相对优势的证明侵权事实成立的初步证据；权利人是否已尽其合理的努力，甚至穷尽其可能性提供证据；被控侵权人是否持有反驳侵权主张相关证据以及提供此类证据的难易程度以及主观意愿等。

       在本系列案件中涉及的一专利侵权案件，恰恰是举证责任转移原则适用的良好示例，一审判决审理后认定在A公司已提交侵权成立的初步证据，而B公司作为被控侵权产品的制造商，有能力提供该产品的技术方案但未提交任何证据，且该产品作为大型设备，其内部结构较难更改后情况下，最终认定B公司专利侵权成立。

 

       三、抵触申请对专利权属判定的影响

       系列案件中还涉及一个A公司抵触申请对于B公司专利（申请）权归属认定的影响问题。

       A公司在先专利申请系B公司在后专利申请的抵触申请，专利审查员在对B公司在后专利申请进行实质审查时引用了A公司在先抵触申请，并反馈审查意见为抵触申请破坏了在后申请的新颖性，据此，B公司对申请文件进行了必要的修改，在此情况下，专利局决定给予B公司专利授权。那么，此项给予B公司的专利授权是否可以当然地被理解为该专利技术的专利三性已得到专利局的确认，并进而得出结论，该技术与A公司的在先抵触申请不构成实质相同呢？

       根据我国专利审查指南的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。因此，只有在专利审查员涉及新颖性审查时，相关抵触申请才会被作为对比文件予以考虑。如果在后的专利申请人通过修改专利申请文件的文字表述使相较于在先的抵触申请具备一定区别（足以被认定为“不构成同样的发明创造”），则在先的原抵触申请将不会视为破坏其新颖性。进而言之，抵触申请只涉及专利审查时的新颖性，而不涉及创造性考量与评价，申言之，在对在后的专利申请进行实质审查时，在先的抵触申请不得被用作审查、评价在后申请创造性的比对文件使用。

       因此，在该案中，B公司的涉案专利申请被专利局授予专利权的事实与评价该专利与A公司在先的抵触专利申请是否构成实质相同根本不具备关联性，因为，专利局并不会以在先抵触申请去审查、评价B公司专利申请的创造性，而两技术是否实质相同恰恰是在创造性层面予以考虑的问题。

       该系列案件虽以一揽子和解方式结案，但其内含的事实证明、法律认定的博弈与法院以判决方式结案相比毫不逊色，其中可资总结、借鉴的因素颇多，但碍于保密约束，仅作上述归纳，希望对读者有所启迪。