------兼谈上海市司法局《关于加强律师和律师事务所违法违规行为投诉处理和惩戒工作的实施办法》修订建议------

       律师执业行为不仅关系到当事人的合法权益，也直接影响司法公信力和社会公平正义。健全、平衡的律师投诉处理机制不但是规范律师执业行为、维护法律服务市场秩序的重要保障，更彰显社会的法治精神和司法行政工作理念，而其中被投诉律师的法律地位、权利保障等问题，更是关系到投诉处理机制的公平性与正当性。

       本文将从被投诉律师的法律地位、权利保障切入，分析其与司法行政机关的法律关系，并通过与北京、广东、重庆等重要省市的律师投诉规定比较，对上海市司法局《关于加强律师和律师事务所违法违规行为投诉处理和惩戒工作的实施办法》（以下简称“《实施办法》”）提出针对性的修订建议，以期为完善上海律师行业行政监管制度提供有益参考。

 

       一、概念辨析

       要讨论行政投诉问题，首先要对如下几对概念进行有效区分：

       1.举报与投诉

       举报是指个人或组织对涉嫌违法犯罪的人或事，依法向国家机关或有权受理、处理的其它组织进行检举报告的行为，现实生活中，举报与投诉往往混用或并列使用[1]，但从权利保障、规范行政行为角度而言，对举报与投诉进行区分大有必要。具体而言：

       根据举报人举报的直接目的是为自身利益还是出于保护公共利益的不同，可以将举报区分为“自益性”举报与“公益性”举报[2]，从行政诉讼法学角度考察，“自益性”举报人往往视为是举报事项行政行为的相对人或举报事项的利害关系人，此种举报具备启动行政调查、查处程序的直接功能与效果，并使举报人成为该行政程序的直接参与人从而享有一系列诸如知情权、复议权、行政诉讼权等权能，在此，笔者称此种“自益性举报”为“投诉”。而对于“公益性”举报人，例如对街边车辆违停占道进行举报，其往往不被视为举报事项引起的行政程序的相对人或直接利害关系人，相应地，举报人在后续被举报事项的处理中享有的权利也受限，例如，《湖北省关于律师和律师事务所违法违规行为投诉与处理实施办法》（鄂司规〔2021〕1号）规定，本办法所称举报人，是指认为律师和律师事务所在执业活动中存在违法违规行为，但该行为与其本身无利害关系，并向司法行政机关或律师协会进行检举揭发控告的自然人、法人或者非法人组织。举报人除不享有行政复议和行政诉讼的权利外，其他权利等同投诉人。对于此种“公益性举报”，即为本文所称“举报”，不在本文讨论之列。

       当然，现实中某项举报目的往往会兼存自益性与公益性，但原则而言，只要举报人依此举报事项可直接获得利益，则应归属于自益性举报，也即投诉。反之，则应归属于一般性的举报。

       2.行业投诉与行政投诉

       对于针对律师的投诉行为，从受理投诉的主体机关进行区分，可分为行业投诉与行政投诉，前者接受投诉的主体为各级律师协会，后者为县级以上司法行政机关。

       3.行业处分（惩戒）与行政处罚

       根据被投诉律师的行为违法、违规性质的不同，投诉行为可分为如下两类：

       1）行政违法类，即被投诉对象存在违反《中华人民共和国律师法》及相关法律、法规、规章的行为，要求予以查处的；

       2）行业违规类，即被投诉对象存在违反中华全国律师协会和市律师协会的行业规范及职业道德的行为，要求予以查处的。

       根据《律师执业管理办法》（司法部令第134号）第五十条规定，县级司法行政机关认为需要给予行业惩戒的，移送律师协会处理。因此，对于行政违法行为，应由司法行政机关给予行政处罚，而对于行业违规行为，则由律师协会给予行业处分（惩戒）。行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业一个月以上、一年以下、吊销律师执业证书等；而行业惩戒包括训诫、警告、通报批评、公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下、取消会员资格等。

       当然，行政处罚与行业惩戒应依法有效衔接。

       根据上述，本文所述针对律师的行政投诉是指认为律师在执业活动中有违法行为，侵犯其合法权益的自然人、单位向司法行政机关提出举报、控告，要求对被投诉对象予以行政处罚的行为。

       二、行政投诉程序性质与被投诉律师法律地位

       笔者认为，针对律师的行政投诉的如下理解应是正确的：

       1.行政投诉是发现律师违法行为、启动司法行政监管的有效手段

       2.行政投诉程序是一项独立的行政处理程序，其虽与后续可能的行政处罚程序有机衔接，但并不因此影响其独立性

        行政投诉程序包括投诉受理、调查、投诉处理结果（决定）、以及不服处理结果的行政复议、行政诉讼[3]^、[4]救济措施等。根据《天津市司法局关于印发<对律师和律师事务所投诉处理规程（试行）>的通知》的规定[5]，被投诉事项调查完毕后，司法行政机关应当根据调查情况分别作出处理，而行政处罚只是行政投诉程序处理结果中的一项，因此，绝不能将行政投诉程序仅做为发现律师违法行为而予行政处罚的启动程序，从而使行政投诉程序被可能的后续行政处罚程序所吸收。行政投诉程序具备其自身的独立性、完整性。

       3.作为一项独立的行政程序，投诉人与被投诉人（律师）均是涉案当事人，其法律地位是平等的；

       4.在行政投诉程序中，司法行政机关（行政主体）与被投诉律师（行政管理相对人）之间是一种基于法律规定产生的管理与被管理的纵向法律关系。其绝不等同于指导与被指导、检查与被检查的日常工作关系。

       为此，处理投诉系行政机关的一种行政行为，在该程序中，被投诉律师系行政管理相对人、被调查人，其依法享有投诉当事人的法律地位与权益。

 

       三、上海《实施办法》有关被投诉律师权益比较研究

       除上海外，笔者检索了其他部分省、市有关律师投诉规定，现就被投诉律师享有的规定权益等列示如下，以资比较研究。

省/市名称	文件名称	文号	是否定义被投诉人	被投诉人权益	对应条款	其他	对应条款
上海	关于加强律师和律师事务所违法违规行为投诉处理和惩戒工作的实施办法	沪司行规〔2021〕1号	否	无		惩戒，是指司法行政机关依法作出的行政处罚、市律师协会作出的行业处分等决定。	第二条第二款
北京	北京市司法行政机关律师和律师事务所投诉处理办法（试行）	京司发〔2021〕53号	否	投诉处理结果的知情权（书面告知）	第二十一条第二款
				延长案件处理期限决定的知情权（书面告知）	第二十三条
天津	天津市司法局对律师和律师事务所投诉处理规程（试行）	津司行规〔2017〕4号	否	延长案件处理期限决定的知情权（书面告知）	第十三条
				自愿调解选择权	第二十条
				投诉处理结果的知情权（书面告知）	第二十四条第二款
重庆	重庆市司法行政机关律师和律师事务所投诉查处办法	渝司发〔2018〕284号	否	投诉处理结果的知情权（书面告知）	第十八条
福建	福建省司法厅律师和律师事务所执业活动投诉处理办法	闽司规〔2022〕3号	否	陈述权、申辩权，保障被投诉人的合法权益。	第五条	投诉人应当自知道或者应当知道被投诉人执业活动侵犯其合法权益之日起三年内提出投诉。	第六条
				申请回避权	第十九条
				自愿调解选择权	第二十二条
				终止投诉处理程序知情权（书面告知）	第二十四条
				投诉处理结果的知情权（书面告知）	第二十九
				行政复议权、行政诉讼权	第三十三条
江苏	江苏省司法行政机关律师和律师事务所执业行为投诉处理办法	苏司规字（2024）1号	是	保障被投诉人的知情权、陈述权、申辩权等合法权益	第五条
				申请回避权	第十八条第二款
				自愿调解选择权	第二十七条
广东	广东省司法厅关于律师事务所和律师执业活动投诉处理的办法	粤司规(2020)3号	是	中止程序知情权	第十八条
				终止调查知情权	第十九条
				终止投诉处理程序知情权	第二十一条
				延长案件处理期限决定的知情权（书面告知）	第二十四条
				投诉处理结果的知情权（书面告知）	第二十五条第一款
				行政复议、行政诉讼权	第二十五条第三款
湖北	湖北省关于律师和律师事务所违法违规行为投诉与处理实施办法	鄂司规〔2021〕1号	是	处理结果及救济途径和期限知情权（书面告知）	第二十四条第一款
				行政复议、行政诉讼权	第二十四条第二款

 

       四、对上海《实施办法》修订建议

       根据上海《实施办法》第二十一条的规定，该办法自2021年3月15日起施行，至2026年3月14日终止。也即，该《实施办法》目前正处于修订讨论阶段，笔者认为商业活动的基石是法治，而上海作为中国商业活动最发达的城市，理应在该《实施办法》中体现法治引领的精神，为此，特以被投诉人权益保护为切入点对《实施办法》修订提出如下建议。

       （一）对被投诉人概念予以定义

        如前述分析，在行政投诉法律关系中，投诉人与被投诉人均为投诉程序参与人，具备平等的法律地位，《实施办法》仅对投诉人概念进行了定义，却未涉及被投诉人，虽然“被投诉人”概念不会引起歧义，就是指“被投诉的律师和律师事务所”，但定义“被投诉人”并非因为概念的复杂或内涵丰富，而是从体现行政投诉参与人平等法律地位角度体现定义“被投诉人”的必要性。

       （二）从观念上、规定上完善被投诉人法律地位、权益保障

       笔者认为，《实施办法》在被投诉人权益保障方面的规定几乎空白，这显然不是疏忽，而是对被投诉人法律地位、权能在观念认识上出现了偏差。立法者恐怕并未充分认识到行政投诉虽与行政处罚程序具有一定的关联性，前者是监管部门发现违法行为进而予以行政处罚的重要案件线索来源，但行政投诉在任何方面均具备其自身的程序独立性，其绝不是行政处罚程序的附庸，其次，在行政投诉程序中，司法行政机关与被投诉律师是行政主体与行政管理相对人的关系，绝不是指导、培训、监督的日常督导工作关系，司法行政机关在前一法律关系或程序中作出的具体决定是具体行政行为，具备可复议性与可诉性，而司法行政机关在后一日常督导工作关系中做出的行为往往是指导、提醒、提示性质，并非具体行政行为，不具备可复议性与可诉性。笔者甚至猜测正是司法行政机关认为其与被投诉律师是“内部关系”，将被投诉律师视为“自己人”，而非行政管理相对人，所以，才认为只要未启动行政处罚程序，其他事项均可内部“协调”，而未将其上升到被投诉律师应享有的权益的高度，否则，真的难于理解《实施办法》为何如此无视被投诉律师的合法权益！

       有待修订、增补的权益包括但不限于：

       1.原则性规定，明确被投诉人合法权益保护的原则；

       2.知情权，包括投诉立案知情权、调查人信息知情权、调查程序（中止、终止、延长）知情权、特别是投诉处理结果知情权等；

       3.申请回避权；

       4.陈述权、申辩权；

       5.行政复议权；

       6.行政诉讼权；

       （三）其他

       1.《实施办法》整体结构应予调整

       《实施办法》虽全称为“关于加强律师和律师事务所违法违规行为投诉处理和惩戒工作的实施办法”，似乎是涉及投诉处理与惩戒两个程序，但研读全文，始知该《实施办法》实以“惩戒”作为落脚点，而“投诉”已委身为惩戒的证据、线索来源。之所以存在上述问题，是与《实施办法》的整体结构安排直接相关的，申言之，是由《实施办法》对惩戒的定义，对投诉的认识所决定的。

       《实施办法》第二条第三款规定，本办法所称惩戒，是指司法行政机关依法作出的行政处罚、市律师协会作出的行业处分等决定。显然，此定义将行政处罚与行业处分统摄于“惩戒”之下，基于这一定义，“投诉”是否应赋予独立行政程序的地位根本不重要，其已弱化为司法行政机关、律师协会发现违法、违规线索的途径之一，其最终结果就是是否“惩戒”。因此，其第十三条才规定司法行政机关在专项检查、年度考核、投诉处理等过程中发现律师、律师事务所违法行为线索，经初步核查涉嫌违法的，应当予以立案；人民法院、人民检察院对律师、律师事务所的违法行为，提出司法建议并提供相应证据的，司法行政机关应当予以立案。

       但是，这样的制度安排合理吗？是否有上位法依据，是否与其他省、市、自治区规定协调？

       无论是司法部《关于加强律师违法违规行为投诉处理工作的通知（司法通〔2017〕23号）》，还是司法部、中华全国律师协会《关于进一步加强律师惩戒工作的通知（司发通〔2017〕70号）》均明确的区分律师行政违法与行业违规行为，对于前者由司法行政机关予以行政处罚，对于后者由律师协会予以行业惩戒，笔者尚未见到将行政处罚与行业处分统称为“惩戒”的上位法规定。其次，笔者进行比较研究的前述其他省、市的相关规定也均明确区分行政处罚与行业惩戒，因此，笔者不认为上海《实施办法》的制度创新有任何依据，不但与上位法规定不符，与行业惯常理解不符，更重要的，其侵蚀了行政投诉程序的独立性，将独立的行政投诉程序矮化为违法、违规线索的发现程序，将其视为处罚（惩戒）的线索来源，这正是上海《实施办法》存在的最大结构问题！

       2.明确规定行政投诉时效

        如前述，行政投诉是行政处理程序，其调查、处理的结果无外乎对被投诉律师予以行政处罚、移送律师协会予以行业处分（惩戒）、作出对被投诉人不予处理等决定。根据我国行政处罚法第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。即使考虑行业处分（惩戒），其同样存在时效限制，根据中华全国律师协会关于印发《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》的通知（2017修订）第九十一条，会员违规行为自发生之日起两年内未被发现的，不再予以立案。前款规定的期限，从违规行为发生之日起计算，违规行为有连续或者继续状态的，从行为实施终了之日起计算。

       因此，对行政投诉行为明确时效限制不但具备明确的上位法依据，而且可以彰显法治精神、从制度上保障执业律师的正常执业不被不当干扰！

       3.主动应对“恶意投诉”、进行制度安排

       投诉权是一项基本的公民权利，当然应予尊重及保护，但近年来，实务中也充斥着大量的所谓“恶意”投诉，特别是对方当事人基于迟滞、干扰律师代理活动、对对方律师污名化、形象贬损等非正当目的而进行的投诉日益增多，强化类似案例收集、整理，从原则规定、投诉受理以及法律责任承担等角度进行制度性研究、细化无疑应该是上海《实施办法》修订时应予考虑及完善的内容。

       毋庸置疑，“行业内卷”在律师行业中体现得同样突出，如何营造风清气正的律师执业环境、维护正常的法律服务市场竞争秩序应该是上海各级司法行政机关不断思考的重要课题，在监管的同时兼顾对被投诉律师的权益保障恰恰是“反内卷”的重要体现，希望上海司法行政机关不但有所为，而且是大有作为！