------《劳动争议司法解释二》重点条款评述------

       最高人民法院于2025年7月31日公布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下称“解释二”），该规定将自2025年9月1日起施行。笔者认为，解释二中有若干条款值得予以重点关注。

       一、违法转包、分包、挂靠情形下的用工主体责任

       解释二中如下条款就违法转包、分包、挂靠情形下的用工主体责任作出了规定：

       第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

       第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

       建筑、装饰等特定行业中常会涉及多层转包、违法分包、挂靠等现象，建筑施工企业常有将其所承包项目又转包、分包给其他组织或个人执行等行为，这些实际执行项目的主体常以施工班组等形式出现，往往并不具备合法资质。当“班组长”或“包工头”等雇佣的工人在项目现场发生工伤事故而由工人提出索赔时，便会触发由谁来承担用工主体责任的问题。

       实际上，在解释二出台之前，就违法转包、分包、挂靠情形下的用工主体责任已存在若干规定，例如《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；又如《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定了“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。

       相较于上述既有规定，解释二将触发用工主体责任的情形从“不具备用工主体资格”调整为“不具备合法经营资格”，进一步明确了转包、分包、挂靠所涉主体即使具备用工主体资格（例如建筑行业中施工班组进行了工商登记、注册成为个体工商户、公司等），只要其不具备承接项目的合法经营资质，则承包人、被挂靠单位仍须承担包括支付劳动报酬及工伤保险待遇的用工主体责任，至于用工主体责任是否还涵盖除这两项之外其他方面的责任，还有待实践中进一步澄清。

       笔者认为，上述调整更符合立法本意，相应规定原本即是针对“违法”的转包、分包、挂靠情形而设，该等情形的违法性即体现在将项目交由不具备资质的主体来实际执行，原本的既有规定仅限制在“不具备用工主体资格”的情形，但实际上留下了“虽有用工主体资格但无经营资质”的情况下用工主体如何认定的漏洞，解释二则填补了该等空隙，一旦涉及违法将项目交由不具备资质的主体实施，承包人及被挂靠单位即应承担用工主体责任。

 

        对相关行业经营主体之提示：

        对于转包、分包、挂靠现象较为普遍的建筑等行业中的相关主体而言，应更加充分地认识并正视：违法转包、分包、挂靠等行为并不能免除或规避承包人、被挂靠单位在用工方面的责任，相反，一旦发生工伤事故等情形，承包人、被挂靠单位须依法承担全部工伤保险待遇，在此情形下，相关主体不仅无法规避责任，还将丧失原本可以享有的工伤保险基金风险分担机制，因此，应尽可能地避免违法转包、分包、挂靠等行为。

       二、 竞业限制制度重构

       1.     竞业限制适用范围限缩

       解释二第十三条规定如下：

       劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

       竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

      《劳动合同法》第二十四条虽已就竞业限制的范围和期限作出规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”但实践中存在用人单位滥用竞业限制的现象，此条规定便体现了法院对滥用竞业限制现象的关注和回应，如对此不加以限制，不仅直接影响劳动者的就业机会，也可能会对整个市场的人才流动造成负面影响。

       最高人民法院在发布劳动争议司法解释二的同时也公布了几个典型案例，其中案例四“某甲医药公司与郑某竞业限制纠纷案”中，郑某从某甲医药公司离职后订立了《竞业限制协议》，约定的不竞争主体包括某甲医药公司的关联公司某乙医药公司，但郑某实际仅接触过某乙医药公司的两款药物的保密信息。经审理，法院首先指出了郑某就某乙医药公司负有的不竞争义务应当限于前述两款药物，其次对比了郑某入职的某生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的前述两款药物认为并不具有可替代性，故最终认定郑某未违反竞业限制的约定。

       2.     在职期间竞业限制条款的效力得到确认

       解释二第十四条规定如下：

       用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

       在解释二出台之前，根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，也即，竞业限制期限是从劳动合同解除或终止后起算的。但司法实践中多数观点认为不能教条地仅从字面理解，从劳动者的忠实义务、诚实信用原则等角度出发，用人单位可以与劳动者约定在职期间的竞业限制义务。实践中存在较大争议的是，对于劳动者违反在职期间的竞业限制义务，是否可以约定违约金。

       解释二该条规定从司法解释规定层面肯定了用人单位与劳动者约定在职期间竞业限制条款的效力，并明确了约定在职期间竞业限制无需另行支付经济补偿。至于能否约定违约金这一问题，条款中虽未明确表述，但结合最高人民法院同时公布的典型案例五“黄某与某纺织公司竞业限制纠纷案”，应认为最高院认可对劳动者违反在职期间竞业限制义务约定违约金，如劳动者违反约定，亦应按约承担违约责任。该案例中，黄某在某纺织公司任职期间与公司订立了《保守商业秘密及竞业限制协议》，约定在合同期内及离职后两年内不得自营或为他人经营与某纺织公司有竞争的业务，如黄某违反协议约定，某纺织公司有权要求其承担违约责任。在职期间，黄某存在多次自行联系供货商向某纺织公司客户出售布匹的行为。法院确认了双方订立的竞业限制条款的效力，并审理认为黄某行为违反了协议约定，故判决其承担违约责任。

       3.     劳动者违反有效竞业限制约定的后果

        解释二第十五条规定如下：

        劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

       结合上一条款部分所述，笔者认为此条中“有效的竞业限制约定”应包含针对在职期间以及离职后的竞业限制约定，只要是与劳动者知悉、解除保密事项相匹配的竞业限制义务，劳动者应当予以遵守，否则可能产生返还全部经济补偿并支付违约金的后果，当然，从条款字面意思上看，该等违约责任能得到支持的前提是“按照约定”，即需要双方就违约责任作出明确约定。

 

       对用人单位之提示：

     （1）  用人单位对员工设置竞业限制义务时，应充分结合员工实际接触用人单位商业秘密和知识产权相关保密事项的情况，审慎评估必要性和合理性，避免过度设置竞业限制义务；

     （2）  如有必要，用人单位可以与员工约定在职期间的竞业限制义务，且鉴于员工在职期间本身即对用人单位负有忠实义务，用人单位无需就此额外支付经济补偿；

       用人单位与员工约定竞业限制义务时，应注意在协议条款中就员工违反该等义务而产生的违约责任作出具体、明确的约定，以确保协议条款对员工具备足够的约束力，且在后续员工违反该等义务时可以有效主张权利