前言：《民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。实践中，当事人在适用违约金酌减规则时应当注意哪些问题？作为守约方如何尽量避免预先约定的违约金因过高而被法院酌定减免？本文就上述问题进行浅述。

       一、违约金酌减在实践中需注意的程序问题

     （一）提出违约金酌减的主体
        违约金酌减规则是意思自治原则的例外，赋予了法官自由裁量权，对当事人达成的协议进行干预。因此，应当由违约方向法院主张要求法院对于过高的违约金进行酌减，法院不能依职权主动就此问题进行审查。之前《合同法》第一百一十四条的表述为“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而《民法典》对此条修改为：约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。笔者认为，这一措辞上的精准微调也更加体现了法院不能作为启动违约金酌减规则的主体。
         但实践中法院可能出于审判效率的考量或避免当事人上诉等方面的考虑，可能会对违约金酌减的问题在庭审过程中对当事人予以释明。那法院是否在此问题上可以拥有释明权呢？实践中对此观点是存在争议的，笔者认为，法院应当审慎适用释明权。因为民事主体享有自由处分违约金的调整的权利，法院没有义务对当事人违约金是否合理做出提示。除非存在显示公平的情形或特殊情形，例如当事人一方属于社会弱势群体，极度缺乏文化水平或法律知识，否则法院不应当主动释明。
       （二）关于提出的期限
        笔者认为，违约方应当在一审法庭辩论终结前向法院提出关于违约金过高的主张并提出酌减的意见。在此期间，法庭有充分的时间了解案件事实及背景从而判断是否应当支持上述意见。在此期间提出不仅体现了当事人积极行使自己的权利，还体现了节约司法资源、避免诉累的精神。
       但若一审时未明确提出要求调减违约金，二审上诉时却提出酌减，法院能否予以支持？笔者经检索相关案例发现，司法实践中大部分法院支持当事人不经一审直接在二审中提出请求法院酌情调减违约金。例如在(2021)吉05民终1154号中，上诉人李晓峰在一审庭审中既没有向人民法院申请减少违约金数额，亦没有提供证据证明违约金过高，法院依据当事人双方签订的《代理协议》依法判决上诉人承担25000元违约金。而在二审中，根据上诉人的请求法院直接认定违约金额明显过高，应予调整，遂改判上诉人承担10000元违约金。
       另在(2017)粤71民终55号中，法院未支持上诉人关于违约金过高的主张，是因其不符合违约金过高的标准，而非对该请求不予审查以至不予支持。
       笔者认为，因酌减违约金的请求并非是一个新的独立的诉请，仅是针对守约方提出违约金主张的一种抗辩，因此基于公平原则和诚信原则的考虑，二审法院可以在考虑相关因素后酌情调整。但在一定程度上，若二审做出了酌减的判决，事实上也是对守约方权利一种损害，因此法院可以对违约方不诚信的诉讼行为予以一定的警示和训诫。
     （三）关于举证责任分配
       笔者通过查询相关案例发现，实践中对于此问题裁判结果混乱。有的法院观点认为，秉承“谁主张、谁举证”的原则，理应由违约方承担举证责任。有的法院观点认为，衡量违约金是否过高的标准是因违约造成的损失，而一般而言守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据，具有较强的举证能力，因此应由守约方承担举证责任。还有法院观点认为，应当先由违约方初步承担举证责任，而守约方也需要对违约金的合理性加以证明。
       举证责任是程序法上的指南针，是当事人在特定情形下进行举证证明案件事实的行为责任。笔者同意依据“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任的观点，应有违约方承担举证责任。因为就守约方更容易获取关于损失的证据是具有或然性的，大多数情况下，其也无法具体估算自身的损失情况，而之所以在订立合同之初即约定违约金也是出于当违约行为发生时得以简化损害举证的流程，如果使守约方承担责任，则违约金的功能及当初约定的目的将无法实现。而至于证明责任转换的观点，在实践中也存在一定的操作难度，违约方需举证至何种程度时举证责任才转化至守约方？对于“初步”的标准又为何？如果不能统一审判标准则会造成同案不同判的结果，大大的降低违约金适用的可预期性。

       二、如何避免违约金被酌减

       作为守约方，如何避免事先约定的违约金被酌减呢？首先，我们要了解，法院在决定酌减时都会参考哪些因素。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益…应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。笔者从这三个方面简要分析如何避免违约金被酌减。
      （一）合同履行情况
      合同的履行情况是合同各方对待合同态度的体现，合同越接近于履行，守约方所受的损失就越小，相应的违约金的金额也应随之降低。违约方对于已履行部分心态是积极的，并且由于部分履行已经给守约方带来了一定的利益，此时考量违约金是否合理就应当将这部分予以扣除，达到权利义务的平衡。
因此建议，在实践中，各方在订立合同之时不妨约定一个动态的违约金计算方法，不仅考虑了公平性的原则，也能起到督促合同各方履行的功能。随着履行进度的发展，违约金额随之降低，各方主动履行的意愿和动力也逐渐加强。
      （二）当事人过错程度
       虽然过错不是判断违约的因素，但是其是判断违约金金额是否过高的因素。过错最主要的体现是在当事人是否具有主观恶意，是否尽最大努力履行相应的合同义务。若一方恶意违约即使存在违约金过高的情形，法院也可以不进行司法酌减，例如在（2017）京02民终8676号案件中，法院认为，城建重工公司在诉讼期间与隆昌贸易公司达成和解协议并撤回上诉，隆昌贸易公司按协议约定申请解除了对城建重工公司账户的冻结。而城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。
       当然，法院在考虑酌减违约金时，并非仅考虑违约方过错，守约方过错也在法院的考量之下。总而言之，法律希望合同的各方都拥有契约精神，积极履行合同义务，促进社会主义经济的发展，考虑过错因素的目的在于保护诚实、信用的合同主体。因此建议，作为守约方，应在违约行为发生后积极采取措施防止损失的进一步加大，加强与违约方的沟通、磋商，并且就采取的措施保留书面的记录，不应当坐视不理，放任损失的持续扩大。
     （三）预期利益
       预期利益也可称为“履行利益”，如果合同各方都依据合同约定顺利的履行合同义务，那么各方可获得的金钱收入就是所谓的预期利益。若违约金的调整仅包含真实损失，对于守约方来说，本应当获取的利益就不能受到补偿。
       在（2020）沪02民终562号案件中，法院认为，主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性。本案中，考虑主播李岑在游戏直播行业中享有很高的人气和知名度的实际情况，结合其收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、熊猫公司能够量化的损失、熊猫公司已对约定违约金作出的减让、熊猫公司平台的现状等情形，根据公平与诚实信用原则以及直播平台与主播个人的利益平衡，酌情将违约金调整为260万元。
       因此建议，作为守约方，为降低违约金被酌减的风险，应当加强对预期利益的举证，例如以本企业同类型业务收益利润作为证据，同行业企业所披露的年报等材料所展示的利润作为辅助参考等方式向法院展示守约方在预期利益上所造成的损失。

       三、结语

       违约金的酌减规则是尊重当事人意思自治原则的例外，因此应当遵循“以不酌减为原则，以酌减为例外”的原则，审慎适用。然而笔者查阅案例的过程中发现，大部分法院对于酌减的依据说理笼统、模糊。在此，笔者建议，由于法律规定的并不细致，并且法院具有较大的自由裁量权，应当更加重视对酌减理由的释明、说理部分，努力做到同案同判，以尽可能保证司法公正，保护交易安全，增强当事人的司法信心。